作者：國浩律師事務(wù)所   孫超

近日，新組建的中國銀行保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布了[2018]1號文，即《關(guān)于印發(fā)<融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例>四項配套制度的通知》（“《通知》”）,包括《融資擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》《融資擔(dān)保責(zé)任余額計量辦法》《融資擔(dān)保公司資產(chǎn)比例管理辦法》和《銀行業(yè)金融機構(gòu)與融資擔(dān)保公司業(yè)務(wù)合作指引》（“《銀擔(dān)合作指引》”）。就《通知》的出臺，結(jié)合實踐，本文對融資擔(dān)保的法律問題和監(jiān)管思路進行如下梳理和分析：

對融資擔(dān)保公司的監(jiān)管規(guī)范可以追溯至2010年3月，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（“銀監(jiān)會”）等部委聯(lián)合出臺了《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》（[2010]第3號），首次對融資性擔(dān)保及融資性擔(dān)保公司的定義、設(shè)立、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則等進行了規(guī)定。此后，相關(guān)監(jiān)管部門又陸續(xù)出臺了多部法律規(guī)范，主要如下：

由于各地的融資擔(dān)保行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)不統(tǒng)一（主要是省、自治區(qū)、直轄市的政府金融辦，但是有不少地方有差異，甚至有的地區(qū)沒有金融辦），以至于融資擔(dān)保業(yè)一直沒有得到有效規(guī)范。而在過去，個別融資擔(dān)保機構(gòu)發(fā)生風(fēng)險事件，暴露出一些融資擔(dān)保機構(gòu)存在資本金不實、挪用或占用保證金、以理財?shù)让x占用客戶貸款、關(guān)聯(lián)交易復(fù)雜等問題。

對此，國發(fā)〔2015〕43號文《關(guān)于促進融資擔(dān)保行業(yè)加快發(fā)展的意見》 就已經(jīng)提出要“有效履行監(jiān)管職責(zé)，守住風(fēng)險底線”，國務(wù)院也于2017年8月頒布了《條例》，此次銀保監(jiān)會1號文的發(fā)布正是對《條例》的細(xì)化或落實。

典型的銀擔(dān)合作模式為某些有融資需求的客戶由于不能滿足銀行信貸條件而被銀行要求擔(dān)保，此時銀行會指定幾家與其合作的融資擔(dān)保公司，要求客戶辦理擔(dān)保。對于這部分客戶，基本上是銀行占據(jù)了主導(dǎo)權(quán)，其擔(dān)保業(yè)務(wù)范圍也取決于銀行信貸產(chǎn)品的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)。

目前逐漸流行的另一種模式是，由于銀行在開展業(yè)務(wù)中的各項監(jiān)管要求及業(yè)務(wù)量的限制，大量有融資需求的主體，尤其是“小微企業(yè)”和“三農(nóng)”，選擇通過融資擔(dān)保公司尋求融資機會，這就導(dǎo)致融資擔(dān)保公司在與銀行的合作中逐漸承擔(dān)了部分銀行個貸中心的業(yè)務(wù)，并將符合銀行信貸要求的客戶發(fā)掘并推薦給銀行。同時，由于市面上各家銀行信貸政策的差異，擔(dān)保公司往往與多家銀行有合作關(guān)系，能夠提供多元化的金融服務(wù)，在服務(wù)客戶上具有一定優(yōu)勢，其某種程度上比銀行更像“金融超市”?！躲y擔(dān)合作指引》第二十三條即明確了“銀行和擔(dān)保公司可分別受理客戶申請或互相推薦客戶”，也為該種模式提供了依據(jù)，其具體模式如下：

【說明：融資擔(dān)保公司與某銀行簽署合作協(xié)議，約定融資擔(dān)保公司推薦客戶向銀行所屬分支機構(gòu)借款，融資擔(dān)保公司為其提供保證擔(dān)保。某些銀擔(dān)合作中，銀行還會要求融資擔(dān)保公司先行向銀行辦理保證金質(zhì)押或存單質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)。此外，融資擔(dān)保公司會要求借款人向其提供反擔(dān)保措施?！?/p>

2. 銀擔(dān)合作中存在的問題及監(jiān)管要求

在筆者參與的銀擔(dān)合作的案例中，融資擔(dān)保公司與銀行總行簽署合作協(xié)議，約定融資擔(dān)保公司可以推薦客戶向銀行總行下屬分支機構(gòu)借款，由融資擔(dān)保公司提供擔(dān)保，而后融資擔(dān)保公司與銀行總行另行簽訂定期存單質(zhì)押合同，但該定期存單質(zhì)押合同中未約定對應(yīng)的具體借款合同。后來，因融資擔(dān)保公司在其他合同下違約，銀行總行下屬分支機構(gòu)以融資擔(dān)保公司違約為由宣布貸款提起到期，并要求劃扣定期存單中相應(yīng)款項。但經(jīng)法院審理認(rèn)為，“因質(zhì)押合同中未體現(xiàn)指向的具體主合同，因此應(yīng)視為對被擔(dān)保的主債權(quán)種類沒有約定，質(zhì)押合同不成立”，從而認(rèn)定銀行對融資擔(dān)保公司的定期存單不享有質(zhì)權(quán)，導(dǎo)致銀行出現(xiàn)償付危機。

就此，《銀擔(dān)合作指引》中指出“銀擔(dān)合作雙方應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，建立可持續(xù)的、合規(guī)審慎經(jīng)營的合作模式”。因此，對銀行來說，應(yīng)當(dāng)加強內(nèi)部防范機制和合同文本規(guī)范，合規(guī)審慎的防范風(fēng)險。并且，銀擔(dān)雙方應(yīng)建立良好的信息溝通機制，擔(dān)保公司出現(xiàn)重大變更或涉及重大經(jīng)濟糾紛、訴訟時應(yīng)及時告知銀行[注1]。

在某另一案例中，由于銀行與融資擔(dān)保公司在合作協(xié)議中對代償寬限期約定不明，導(dǎo)致借款人發(fā)生貸款逾期后，銀行既不向借款人催收，也遲遲不向融資擔(dān)保公司主張權(quán)利，融資擔(dān)保公司也采取消極應(yīng)對措施，導(dǎo)致借款人向融資擔(dān)保公司提供的反擔(dān)保始終未能落地[注2]，從而影響借款人的其他債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，影響金融市場穩(wěn)定。此次《銀擔(dān)合作指引》對代償寬限期進行了規(guī)定，要求銀擔(dān)合作雙方均應(yīng)在代償寬限期內(nèi)進行催收、督促客戶履約，銀行應(yīng)當(dāng)在代償寬限期內(nèi)書面通知擔(dān)保公司代償。在融資擔(dān)保公司未能在代償寬限期內(nèi)代償?shù)?，銀行可根據(jù)合作協(xié)議和保證合同約定，通過仲裁、訴訟等方式強制擔(dān)保公司代償[注3]。

《通知》里《融資擔(dān)保責(zé)任余額計量辦法》第二條第2款規(guī)定，“借款類擔(dān)保，是指擔(dān)保人為被擔(dān)保人貸款、互聯(lián)網(wǎng)借貸、融資租賃、商業(yè)保理、票據(jù)承兌、信用證等債務(wù)融資提供擔(dān)保的行為”。這里提到了“互聯(lián)網(wǎng)借貸”，也就是說融資擔(dān)保公司可以通過互聯(lián)網(wǎng)開展跨地域服務(wù)，脫離異地經(jīng)營的限制。

同時，結(jié)合去年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》（整治辦函〔2017〕141號）“助貸業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)回歸本源，銀行業(yè)金融機構(gòu)不得接受無擔(dān)保資質(zhì)的第三方機構(gòu)提供增信服務(wù)以及兜底承諾等變相增信服務(wù)，應(yīng)要求并保證第三方合作機構(gòu)不得向借款人收取息費”，這就為融資擔(dān)保公司與互聯(lián)網(wǎng)借貸的合作提供了機遇和業(yè)務(wù)空間。

但需要注意的是，在為互聯(lián)網(wǎng)借貸提供擔(dān)保服務(wù)時，融資擔(dān)保公司常常會隨著網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)規(guī)模的擴大，以及信息不對稱、信息披露不完善等原因，出現(xiàn)擔(dān)保的杠桿率高于限制（《條例》第十五條規(guī)定，融資擔(dān)保公司的擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍。對主要為小微企業(yè)和農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民服務(wù)的融資擔(dān)保公司，前款規(guī)定的倍數(shù)上限可以提高至15倍；第十六條規(guī)定，融資擔(dān)保公司對同一被擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任余額與融資擔(dān)保公司凈資產(chǎn)的比例不得超過10%，對同一被擔(dān)保人及其關(guān)聯(lián)方的擔(dān)保責(zé)任余額與融資擔(dān)保公司凈資產(chǎn)的比例不得超過15%），這不但會受到相關(guān)監(jiān)管部門的處罰，還會在網(wǎng)貸平臺上發(fā)生大規(guī)模償付危機時，因出現(xiàn)資金緊張、無法完成清償，以至對網(wǎng)貸平臺造成聲譽風(fēng)險。另外，若網(wǎng)貸平臺與融資擔(dān)保公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，即涉嫌網(wǎng)貸平臺變相向出借人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z保本保息，違反互聯(lián)網(wǎng)貸款相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，而且一旦網(wǎng)貸平臺和融資擔(dān)保公司合作自融，即可能涉嫌非法集資等犯罪行為。

融資擔(dān)保公司是金融市場的重要組成部分，分擔(dān)著企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，也影響著金融市場的穩(wěn)定。此次《通知》的出臺，一方面拓寬“小微企業(yè)”和“三農(nóng)”的融資方式，通過融資擔(dān)保公司緩解其融資壓力；另一方面又加強對融資擔(dān)保的監(jiān)管，強調(diào)銀擔(dān)合作中的合規(guī)審慎和公平誠信，規(guī)范銀擔(dān)合作市場。另外，據(jù)悉，繼互聯(lián)網(wǎng)借貸相關(guān)法規(guī)出臺后，由于融資擔(dān)保公司大量參與到互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，《通知》也被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)金融合規(guī)布局的重要一環(huán)。隨著監(jiān)管政策的日趨完善，金融市場將愈來愈生機勃勃。

孫 超      國浩上海辦公室朱蕾律師團隊律師