“掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產生的向其對應給付的義務。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔連帶責任，則無事實和法律依據。”

江蘇省高級人民法院民事判決書(2016)蘇民終46號

         原審法院認為：一、關于涉案工程的工程款如何確定的問題。沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業(yè)名義所簽訂的建筑工程施工合同為無效合同。本案中，崔建春借用鑫世航公司的名義與龍騰公司簽訂建筑工程施工合同，以及與鑫世航公司簽訂的內部承包責任書均違反了法律的強制性規(guī)定，均為無效合同。雖合同無效且涉案工程沒有竣工驗收，但龍騰公司對崔建春所建工程完成的進度工程量及價款予以了確認并作出還款承諾，故確認本案工程價款為550萬元，崔建春依合同約定及龍騰公司的確認和承諾主張支付工程款的訴訟請求，應予支持。二、關于鑫世航公司在本案中應否承擔責任的問題。原審法院認為，雖然崔建春與鑫世航公司存在“掛靠關系”，但鑫世航公司作為有資質的建筑施工企業(yè)應對涉案工程承擔質量責任及享有主張工程款的權利，且其違法出借資質也應承擔法律責任。故其對實際施工人崔建春主張的工程款應承擔連帶責任。

          宣判后，鑫世航公司不服，向本院上訴稱：1、原審判決認定鑫世航公司對欠付工程款承擔連帶責任，沒有法律依據。根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第四條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告。該條規(guī)定雖為確定主體之用，但既然不必將被掛靠人列為共同被告，自然也包含被掛靠人不向掛靠人承擔實體責任之意。被掛靠企業(yè)只有在實際取得工程款后，才有將工程款支付給掛靠人的義務。龍騰公司并未支付工程款，鑫世航公司也從未收到工程款，自然也就不應向崔建春承擔付款責任。2、原審判決以鑫世航公司違法出借資質為由，認定其應當承擔欠付工程款的連帶責任，沒有法律依據。被掛靠企業(yè)因違法出借資質，應承擔的僅是工程質量責任，而不是支付工程款責任；承擔付款責任的對象應是發(fā)包人，而非掛靠人。3、原審判決認定涉案工程價款為550萬元沒有依據。工程價款尚未最終確定，且江蘇省睢寧縣凌城鎮(zhèn)政府（以下簡稱凌城鎮(zhèn)政府）為化解矛盾，變賣了崔建春施工的廠房，償還了部分農民工工資，亦應從欠付工程款中扣除。綜上，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審依法改判。

          被上訴人崔建春辯稱：1、鑫世航公司應對欠付工程款承擔連帶責任。崔建春自身不具有建筑資質，掛靠鑫世航公司施工。崔建春和鑫世航公司通過簽訂《內部承包責任書》來掛靠承攬工程，建設工程施工合同無效。根據《江蘇省高級人民法院關于建設工程施工合同的解釋》第23條規(guī)定，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。因此，鑫世航公司應對欠付工程款承擔連帶責任。2、2013年11月15日龍騰公司向崔建春出具承諾書確定欠付的工程款為550萬元，并約定分期支付，本案的工程款數(shù)額是明確的。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴請求，維持原判。

掛靠情況下，實際施工人追索工程款，可以分為以下幾種情況：

       1、一般情況下實際施工人索要工程款，不能起訴發(fā)包人，也不能起訴被掛靠人，只能以被掛靠公司的名義起訴發(fā)包人；

        2、當被掛靠人怠于向發(fā)包人追索工程款時或者在欠付工程款的范圍內，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，被掛靠人應作為第三人；