《中華人民共和國刑法修正案（九）》［以下簡稱《刑法修正案（九）》］第２９條修改了１９９７年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）原第２８７條的規(guī)定，新增了第２８７條之二，從而增加了一個新的罪名：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。網(wǎng)絡(luò)提供商的服務(wù)具有日常性，且網(wǎng)絡(luò)提供商主觀上至少是未必的故意，這決定了該行為屬于典型的中立幫助行為，因此該罪名的設(shè)立實際上意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化。幫助行為正犯化帶來的問題是，刑法作為國家施加于個人的強制手段，應(yīng)在何種范圍內(nèi)以何種力度處罰個人，尤其是在網(wǎng)絡(luò)這樣一個發(fā)散性、隨意性極強的平臺中，將出于違法或者犯罪動機或故意的幫助行為一律犯罪化是否合理則需要作進一步探討。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的中立幫助行為性

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。該種行為如果情節(jié)嚴重，那么就構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。我國將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為入罪與“快播案”的發(fā)生有著千絲萬縷的聯(lián)系?！翱觳グ浮迸c日本具有中立幫助行為性的“Ｗｉｎｎｙ軟件案”極為相似。那么我國的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是否具有中立幫助行為的性質(zhì)？準(zhǔn)確地回答這一問題至關(guān)重要。因為中立幫助行為與一般幫助行為相比在可罰性上具有差異：后者的可罰性通過因果共犯論極易判斷，而前者可罰性的判斷則非常復(fù)雜。

與中立幫助行為是否可罰相關(guān)的典型案例還有日本的“螺絲刀案”。其基本案情是：顧客前往五金商店購買螺絲刀，店員將螺絲刀賣給了顧客，最終顧客使用該螺絲刀實施了住宅侵入罪。中立幫助行為是否具有可罰性一直為德、日等國的刑法學(xué)者所爭論，原因在于中立幫助行為具有區(qū)別于一般幫助行為的特殊性。一般來說，中立幫助行為具有兩個特性：一是幫助行為的日常性，即幫助行為是平時生活中常見的一般交易行為；二是幫助人主觀心態(tài)的模糊性，即幫助行為人的主觀心態(tài)難以準(zhǔn)確把握。例如，日本學(xué)者松原芳博在論述中立幫助行為人的主觀意志時指出，中立幫助行為人對于正犯的犯罪目的僅僅具有“推測的知道”。就第一個特性而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定的為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持，本來是互聯(lián)網(wǎng)時代一種極為平常的技術(shù)工作，本身是中立無害的，不帶有任何危害社會的性質(zhì)。廣告推廣、支付結(jié)算等也是如此。因此，該罪規(guī)定的幫助行為具有日常性。就第二個特性而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求的行為人的主觀心態(tài)是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。如果贊同松原芳博的觀點，“推測的知道”不具有確定性，不屬于明知，那么該罪行為人的主觀心態(tài)不符合中立幫助行為的第二個特性。

然而，學(xué)者對中立幫助行為人的主觀心態(tài)究竟為何存在不同的見解。有學(xué)者認為，中立幫助行為的行為人主觀上是未必的故意。也有學(xué)者認為，這種主觀心態(tài)的模糊性體現(xiàn)在幫助行為人對于正犯犯行的計劃至少是未必的故意。 以上述“螺絲刀案”的店員為例，上述兩種觀點可類型化為兩類形式：一是“未必故意型”，即店員見該顧客形跡可疑，懷疑顧客可能會用該螺絲刀實施犯罪并將螺絲刀予以出售；二是 “確知故意型”，即店員已經(jīng)知道顧客購買該螺絲刀是為了實施犯罪，但覺得事不關(guān)己，對此采取默認態(tài)度。 筆者認為中立幫助行為人的主觀心態(tài)涵括這兩種形式。對于“未必故意型”自不待言，而“確知故意型”并不一定符合幫助的故意，因此幫助行為也可能是不具有可罰性的中立幫助行為。

但凡論及中立幫助行為人的主觀心態(tài)必然涉及幫助的故意。幫助犯成立的要件之一是要求行為人具有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要求行為人具有雙重的幫助故意。第一重故意是幫助他人從事特定犯罪行為的故意，第二重故意則是指具有幫助他人實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的故意。也就是說，要成立幫助犯，行為人除了必須認識到正犯行為是犯罪行為之外還需要認識到自己的行為是一種對正犯行為的實現(xiàn)有所助益的幫助行為，即知悉他人犯罪而有意予以助力。 可見，即使行為人明知正犯的犯罪計劃但是并沒有促進正犯實行的意思，也可能成立不具有可罰性的中立幫助行為。那么在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，即使當(dāng)事人明知正犯意欲實施犯行，但是由于認為自己所實施之行為是正常的交易行為，并沒有任何促進該正犯犯行既遂的意思，顯然也難以認定其行為構(gòu)成幫助犯，因此可以說幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是典型的中立幫助行為。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的正犯化性

“共犯與正犯的不法性內(nèi)容，實質(zhì)上并非完全無關(guān)聯(lián)?！睙o論是根據(jù)傳統(tǒng)的“嚴格從屬性說”還是根據(jù)目前多數(shù)學(xué)者所堅持的“限制性從屬性說”，共犯需要從屬于正犯而存在。幫助行為具有不同于實行行為的特征，幫助行為是通過刑法總則而非刑法分則來予以規(guī)定的。１９９７年《刑法》第２７條雖未明確規(guī)定幫助犯，但是在關(guān)于從犯的規(guī)定中實際上包括了幫助犯。然而，隨著刑法處罰范圍的調(diào)整，刑法分則中出現(xiàn)了越來越多的含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名。如果幫助行為被刑法分則所規(guī)定，那么該行為就不能再被稱為正犯行為的幫助犯，而是獨立的正犯。例如，１９９７年《刑法》第３５８條第３款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，而協(xié)助是典型的幫助行為，協(xié)助他人組織賣淫本應(yīng)當(dāng)被認定為組織賣淫罪的幫助犯，但是由于刑法分則已經(jīng)規(guī)定該協(xié)助行為為獨立的罪名，因此無法再以幫助犯來認定。這種“刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨立的法定刑”^⑥的趨勢就是幫助行為正犯化。幫助行為正犯化在我國刑法典中廣泛存在，其中包括資助危害國家安全犯罪活動罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，資助恐怖活動罪，非法提供公民個人信息罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，非法運輸盜伐、濫伐林木罪等數(shù)十個罪名。

有學(xué)者將刑法分則中與幫助行為相關(guān)的獨立罪名細分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化（合稱幫助犯的正犯化）和量刑規(guī)則３種情形，并認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不是幫助犯的正犯化，而是幫助犯的量刑規(guī)則，意即幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為刑法分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。并且，該學(xué)者還認為１９９７年《刑法》第１２０條之一第１款規(guī)定的資助恐怖活動罪是幫助犯的絕對正犯化，因為該罪的成立不需要以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提；而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則是幫助犯的量刑規(guī)則，因為該幫助行為的成立需要以正犯（信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實施主體）實施符合構(gòu)成要件的不法行為為基礎(chǔ)。^① 筆者認為這種觀點值得商榷。其理由如下：（１）正因為１９９７年《刑法》第２８７條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是獨立的罪名，所以其才有獨立的法定刑。換言之，刑法規(guī)定獨立的法定刑是以行為獨立成罪為前提的。而這一獨立的罪名，正是將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為作為獨立于被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為而設(shè)立的。該種立法，不是對刑法總則共犯處罰規(guī)定的補充，而是為共犯幫助行為獨立入罪新增的罪名。將該立法看作是 “幫助犯的量刑規(guī)則”會淡化刑法分則的罪名設(shè)置功能而只突出其刑罰設(shè)置功能。（２）將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的“量刑規(guī)則”會導(dǎo)致刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關(guān)于從犯、幫助犯等的規(guī)定都會無法適用，從而使刑法總則設(shè)立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對刑法分則的指導(dǎo)意義。果真如此，刑法總則與刑法分則之分將不復(fù)存在。（３）把刑法典中同樣將幫助行為單獨入罪的立法如資助恐怖活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等人為地分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則顯然是一種“強硬”的解釋，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。在刑法分則規(guī)定的含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名中，如果“正犯”沒有實施符合構(gòu)成要件的不法行為，那么這些罪是否成立就存在爭議。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，如果行為人明知他人要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動而提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，但是他人后來沒有實施該網(wǎng)絡(luò)犯罪活動或者沒有使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的，那么行為人不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的根據(jù)并非罪名的屬性是否幫助行為正犯化，而是因為這種幫助行為不具有實質(zhì)的可罰性。

當(dāng)然，絕大多數(shù)學(xué)者都認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助行為正犯化的體現(xiàn)。例如，有論者認為，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施具體的犯罪活動仍然為這些犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，本來應(yīng)該與犯刑法分則中相關(guān)罪名的直接行為人的行為構(gòu)成共同犯罪，在分工和作用上應(yīng)評價為從犯（起次要或輔助作用），然而在《刑法修正案（九）》實施后，卻可以根據(jù)１９９７年《刑法》第２８７條之二直接按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進行評價。正如有的學(xué)者所言，這是“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。筆者贊同這種觀點。刑法分則中含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規(guī)范解讀模式。例如，資助恐怖活動罪可以被分解為“明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，分解后的罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪沒有任何區(qū)別。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與資助恐怖活動罪、協(xié)助組織賣淫罪等含有“幫助”、“協(xié)助”等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為獨立入罪之檢討

（一）中立幫助行為全面可罰之檢討

對于中立幫助行為是否具有可罰性，國內(nèi)外刑法學(xué)界的爭論一直沒有停歇。但是，無論是德國還是日本的刑法學(xué)界都對將中立幫助行為入罪持積極的限制態(tài)度。例如，在德國的“辯護律師案”中，被告人作為辯護律師在與罪犯親屬交談的過程中，明確地告知親屬幫助罪犯逃走不具有可罰性，其親屬于是幫助該罪犯逃逸。原審法院的法官認為，辯護律師因構(gòu)成被拘禁者解放罪（幫助犯）和庇護罪而被判有罪。然而，德國最高法院卻撤銷了原判決，認為辯護律師基于職業(yè)上的義務(wù)而給予解答屬于實施辯護律師職業(yè)范圍內(nèi)的行為，被告人親屬因此實施幫助罪犯逃脫的行為，不能將其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任歸于辯護律師。換言之，律師的行為屬于職務(wù)上的行為，是中立且不具有可罰性的行為。只有在行為人超越業(yè)務(wù)范圍且存在促進犯罪實施的意思時，才能認定成立幫助犯。“Ｗｉｎｎｙ軟件案”的被告人最終被判無罪更彰顯了日本刑法學(xué)界對將中立幫助行為入罪持積極限制的態(tài)度。

在采取何種學(xué)說以限制中立幫助行為的可罰性問題上可以采取“犯罪意思聯(lián)絡(luò)說”。要想成立幫助犯必須認定幫助行為人存在“犯罪的意思聯(lián)系”，否則幫助犯就會被不加限制地擴張。加上心理的因果性的限定法理，中立行為人如果有犯罪的意思聯(lián)系，那么應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。所謂“犯罪的意思聯(lián)系”可以放在客觀的歸屬論中考察，主要看是否制造了不被許可的危險。其判斷標(biāo)準(zhǔn)是：“是否存在特別地設(shè)置自己的行為，并且想讓該行為與正犯的犯罪計劃或者正犯行為進行具體的吻合”。只有符合這種標(biāo)準(zhǔn)，才可以認定中立幫助行為具有“犯罪的意思聯(lián)系”，即可以認定幫助犯成立。

就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，根據(jù)其構(gòu)成要件可以轉(zhuǎn)化為兩種類型：（１）明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進犯罪行為更容易實現(xiàn)的意思（以下簡稱“明知且促進型”），（２）雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖但是沒有促進該犯罪行為易于實現(xiàn)的意思（以下簡稱“明知非促進型”）。依據(jù)對立法的解讀，這兩種情形都該當(dāng)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。根據(jù)“犯罪意思聯(lián)絡(luò)說”，只有“明知且促進型”才具有可罰性，而“明知非促進型”則不具有可罰性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)定實際上對于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在將上述第二種類型的出罪可能予以封堵。即使沒有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一罪名，對于“明知且促進型”的幫助行為人完全可以通過刑法總則予以出罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)定實際上是以立法的形式肯定了“明知非促進型”的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德、日等國的刑法學(xué)理論上以及諸多判例中均被認為不應(yīng)處罰。

（二）幫助行為正犯化之檢討

對于為何要將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為單獨入罪，有學(xué)者認為，在傳統(tǒng)的犯罪中，幫助行為的社會危害性要弱于實行行為的社會危害性，根據(jù)１９９７年《刑法》第２７條的規(guī)定處置幫助行為即已足，但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助行為的社會危害性常會超過正犯實行行為的社會危害性，如對公開傳播犯罪工具、對他人侵入行為實施技術(shù)幫助等行為無法根據(jù)傳統(tǒng)的關(guān)于幫助犯的規(guī)定予以有效預(yù)防和制裁，因此應(yīng)當(dāng)將利用網(wǎng)絡(luò)空間實施具有嚴重社會危害性的幫助行為獨立入罪，也即“共犯行為的正犯化”，擺脫１９９７年《刑法》第２７條規(guī)定的束縛將是一種立法趨勢。筆者認為這種論斷失之偏頗。例如，《日本刑法典》中將幫助行為正犯化的規(guī)定就極少。日本對幫助行為正犯化持謹慎態(tài)度的原因之一，就是學(xué)者對間接幫助行為是否可罰一直存在爭議。因為一旦將幫助犯正犯化，原本間接的幫助行為就會被認定為直接幫助行為，也即間接幫助犯的可罰性會得到肯定。

間接幫助行為，是指對幫助正犯的人予以幫助的行為。例如，殺人案件的被害者為Ｘ，殺人的實行行為人為Ａ，對于Ａ的殺人實行行為予以幫助的Ｂ是直接幫助，如果存在幫助Ｂ的人Ｃ，那么Ｃ的幫助就是間接幫助。對于間接幫助行為是否具有可罰性刑法學(xué)界一直未能達成共識。持“肯定說”的學(xué)者認為，因為欠缺直接處罰的規(guī)定，所以該采用何種理論進行解釋就成為疑問，因為將間接幫助視為對正犯的間接幫助來把握實際上是將間接幫助等同于直接幫助。還有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)基于被修正的從犯的構(gòu)成要件來考量，正犯當(dāng)中也應(yīng)當(dāng)含有從犯，因此間接正犯是可罰的。持“否定說”的學(xué)者則認為，間接幫助是對從犯的幫助，幫助犯是對正犯的幫助；而幫助者不屬于正犯的范疇，則幫助幫助者不構(gòu)成幫助犯，因此否定間接幫助的可罰性。幫助行為并不是實行行為，即使是對幫助行為施以幫助，也不符合幫助正犯這一要件。由于共犯是擴張刑罰的事由，因此對于共犯的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從嚴格的解釋原則。又由于間接幫助欠缺直接處罰的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)將其置于處罰的對象之外。另外，間接幫助與直接幫助相比因果性變得比較弱，否定其可罰性是正當(dāng)?shù)摹?/span>

由于對間接幫助行為的可罰性存在爭議，因此對再間接幫助行為是否具有可罰性也同樣值得追問。所謂再間接幫助行為是指對間接幫助犯進行幫助的行為。雖然日本刑法學(xué)界的主流觀點是反對再間接幫助行為的可罰性，在日本的司法實務(wù)中也缺乏此類判決，但是如果將間接幫助行為通過幫助行為正犯化予以處罰，那么再間接幫助行為也就會變成間接幫助行為。如果對再間接幫助行為也予以處罰，那么由于再間接幫助犯與正犯之間的關(guān)系本身就存在諸多不明確性從而使得本來的幫助犯缺乏定型性。

同時，作為典型的幫助行為正犯化的罪名，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的一個重要特點就是幫助對象的不特定性。這在“Ｗｉｎｎｙ軟件案”中就已經(jīng)顯現(xiàn)出來。在該案件中，被告人并不是向特定的人提供ｗｉｎｎｙ軟件，并且對于正犯是誰也沒有認知。正因如此，該案的辯護人認為，幫助行為的對象必須是特定的，即使有幫助的故意，對于正犯是誰也必須有認知，對于不特定多數(shù)的正犯，是不能夠成立幫助犯的。在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者面對不特定的人，促進這些人的犯罪的實行或者在互聯(lián)網(wǎng)上提供信息等事件在今后仍有可能出現(xiàn)。因此，對于對不特定者提供幫助的行為是否成立幫助犯進行檢討，在目前極具必要性。

日本學(xué)者大谷實明確反對對不特定者提供幫助可以成立幫助犯。其理由是：“幫助的對方也就是被幫助者，需要是特定化的人”。 由于這里的“被幫助者”一般都是用以指稱正犯，因此這一見解被認為是持 “對不特定的正犯提供幫助不能成立幫助犯”的觀點。作為“否定說”的支持者，日本學(xué)者園田壽認為，肯定間接幫助行為成立幫助犯會讓已經(jīng)失去明確輪廓的幫助犯的成立范圍變得越來越?jīng)]有限定。“和電腦技術(shù)開發(fā)相關(guān)的人員因為通常會意識到自己開發(fā)的技術(shù)會被用于違法的目的，則越是具有劃時代意義的技術(shù)開發(fā)，結(jié)果被用于犯罪目的的場合下，則可能會容易被認定為具有幫助的故意?！惫嫒绱?，會給“軟件產(chǎn)業(yè)造成強烈的萎縮效果”。 由此可見，如果將針對不特定人的幫助行為一律正犯化（犯罪化），那么將會賦予網(wǎng)絡(luò)管理者和使用者諸多不恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，從而阻滯網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展。

目前，我國刑法中已經(jīng)存在大量的“共犯正犯化”的幫助型犯罪立法。然而，這種幫助行為正犯化的立法模式本身存在諸多理論爭議。在這些爭議尚未完全解決之前，盲目擴大幫助行為正犯化的適用范圍，并且將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為加入其中，從立法技術(shù)上看顯得過于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神。

四、結(jié)語

在信息網(wǎng)絡(luò)化時代，犯罪形式出現(xiàn)了諸多變化，通過網(wǎng)絡(luò)實施犯罪已經(jīng)成為一種新的趨勢。利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪對法益的侵害確實存在不同于傳統(tǒng)犯罪的一面，從某種意義上講，其社會危害性要高于一般犯罪行為的社會危害性。面對這一新的形勢，立法者需要采取相應(yīng)的措施予以應(yīng)對，法益保護的嚴苛化和前置化也因此成為我國立法者樂于采取的重要手段，如將中立幫助行為的出罪空間予以限縮，將幫助行為予以正犯化。通過對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的分析可以看出，這兩種立法手段卻存在諸多問題，會模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認定為犯罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)在一定程度上表明我國刑法立法的嚴謹性還有待強化。