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陳枝輝　北京天同律師事務(wù)所

導(dǎo)讀：天同碼，是北京天同律師事務(wù)所借鑒英美判例法國家的鑰匙碼編碼方式，收集、梳理和提煉司法判例的裁判規(guī)則，進而形成中國鑰匙碼的案例編碼體系。經(jīng)與天同訴訟圈商定，審判研究每周獨家推送全新天同碼系列。

文后另附：天同碼 183 篇往期鏈接。

天同碼導(dǎo)航圖

本期天同碼，整理自2018年第1、2輯《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第72、73輯）“民事審判信箱?！?/span>

規(guī) 則 要 述

01 . 《民法總則》前兩年訴訟時效已屆滿的，不再順延

《民法通則》規(guī)定的兩年時效在2017年10月1日前屆滿的，成自然債務(wù)；尚未屆滿的，適用新的三年時效規(guī)定。

02 . 抗訴后指令再審形成重審生效判決，不能申請再審

檢察院抗訴，法院指令再審后形成的重審生效民事判決，性質(zhì)上屬再審判決，當(dāng)事人申請再審的，法院不應(yīng)受理。

03 . 合同因一方違約而解除，違約金條款仍可繼續(xù)適用

合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，違約金過分高于因解約造成的損失的，法院可根據(jù)當(dāng)事人請求調(diào)整。

04 . 保全后移送的，保全損害賠償案由受移送法院管轄

作出保全裁定法院將案件移送其他法院審理，受移送法院作出生效判決的，保全損害賠償案應(yīng)由受移送法院管轄。

05 . 駁回再審申請案件，無法送達時，沒必要公告送達

對于駁回再審申請案件，送達與否其實無損被申請人權(quán)利，在其他方式無法送達情況下，沒有必要再予公告送達。

06 . 執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴，審查標(biāo)準(zhǔn)并不完全相同

執(zhí)行異議之訴，訴請是否成立，不完全依最高院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》審查。

07 . 案外人就仲裁裁決的執(zhí)行，不能提起執(zhí)行異議之訴

針對確權(quán)仲裁裁決或仲裁調(diào)解書執(zhí)行，案外人不能通過執(zhí)行異議之訴解決，只能向仲裁機構(gòu)所在地法院申請撤銷。

08 . 追索扶養(yǎng)費案件審理中，被告死亡的，應(yīng)終結(jié)訴訟

基于特定身份關(guān)系的追索贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育費等案件，一方當(dāng)事人無論原告還是被告死亡的，均應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。

09 . 約定違約金超過造成損失30%，可視為“過分高于”

“約定違約金超過造成損失30%”視為“過分高于”，可適用違約金調(diào)整規(guī)則，但該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)系一般情形下參考標(biāo)準(zhǔn)。

規(guī) 則 詳 解

01 . 《民法總則》前兩年訴訟時效已屆滿的，不再順延

《民法通則》規(guī)定的兩年時效在2017年10月1日前屆滿的，成自然債務(wù)；尚未屆滿的，適用新的三年時效規(guī)定。

標(biāo)簽：訴訟時效｜一般規(guī)定｜法律適用｜民法總則

問題提出：《民法總則》實施前，已逾《民法通則》規(guī)定的2年訴訟時效期間，但未滿3年，權(quán)利人起訴應(yīng)否予以保護？

處理意見：①訴訟時效是指權(quán)利人在一定期間不行使權(quán)利，在該期間屆滿后，發(fā)生義務(wù)人可拒絕其給付義務(wù)效果的法律制度，其目的在于促使權(quán)利人行使權(quán)利、穩(wěn)定法律秩序和維護交易安全?！睹穹倓t》與《民法通則》分別規(guī)定了3年和2年普通訴訟時效期間，屬于相同事項上作出的不同規(guī)定，效力等級上處于同一位階，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，在《民法總則》施行后普通訴訟時效期間應(yīng)為3年。②權(quán)利人權(quán)利受損事實發(fā)生在《民法總則》實施前，按《民法通則》規(guī)定訴訟時效期間在2017年9月30日前已屆滿，義務(wù)人已確定取得不履行義務(wù)的訴訟時效抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)不因《民法總則》施行而消滅。按《民法通則》規(guī)定訴訟時效期間在2017年10月1日前尚未屆滿的，義務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)系在《民法總則》施行后產(chǎn)生，基于新法施行及新法關(guān)于訴訟時效規(guī)定有利于保護權(quán)利人等因素考慮，此時《民法總則》關(guān)于訴訟時效規(guī)定產(chǎn)生溯及力，不再適用《民法通則》相關(guān)規(guī)定。

實務(wù)要點：《民法通則》規(guī)定的2年訴訟時效在《民法總則》施行即2017年10月1日前尚未屆滿的，適用3年普通訴訟時效規(guī)定，已屆滿的，抗辯權(quán)消滅。

資料索引：見《民法總則實施前，已逾民法通則規(guī)定的2年訴訟時效期間但未滿3年，權(quán)利人起訴應(yīng)否予以保護》（《民事審判指導(dǎo)與參考》研究組），載《民事審判指導(dǎo)與參考·民事審判信箱》（201704/72:243）。

02 . 抗訴后指令再審形成重審生效判決，不能申請再審

檢察院抗訴，法院指令再審后形成的重審生效民事判決，性質(zhì)上屬再審判決，當(dāng)事人申請再審的，法院不應(yīng)受理。

標(biāo)簽：訴訟程序｜再審啟動｜抗訴再審｜指令再審｜重審再審

問題提出：經(jīng)檢察院抗訴，法院指令再審侯，原二審法院將案件發(fā)回一審法院重審，重新形成一、二審判決。當(dāng)事人還能否申請再審？

處理意見：最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第383條規(guī)定：“當(dāng)事人申請再審，有下列情形之一的，人民法院不予受理……（二）對再審判決、裁定提出申請的……”再審發(fā)回重審后形成的重審生效判決，因其系在再審程序中形成的判決，故性質(zhì)上屬于上述規(guī)定中的“再審判決”，如對當(dāng)事人向法院再審申請予以受理，則實質(zhì)上違反2012年修訂后《民事訴訟法》所確立的“一審、二審、再審及檢察院抗訴”的“3+1”模式，故對該判決申請再審的，法院不應(yīng)予以受理；如已受理的，則應(yīng)依最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第402條第6項規(guī)定，裁定終結(jié)審查當(dāng)事人再審申請。

實務(wù)要點：對檢察院抗訴，法院指令再審后形成的重審生效民事判決，性質(zhì)上屬于再審判決，當(dāng)事人申請再審的，法院不應(yīng)受理。

資料索引：見《對檢察院抗訴，法院指令再審后形成的重審生效民事判決，當(dāng)事人申請再審的，法院應(yīng)否受理》（《民事審判指導(dǎo)與參考》研究組），載《民事審判指導(dǎo)與參考·民事審判信箱》（201704/72:242）。

03 . 合同因一方違約而解除，違約金條款仍可繼續(xù)適用

合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，違約金過分高于因解約造成的損失的，法院可根據(jù)當(dāng)事人請求調(diào)整。

標(biāo)簽：違約責(zé)任｜違約金｜違約金調(diào)整｜合同解除

問題提出：合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用？

處理意見：①最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法釋〔2009〕40號）第8條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，法院可依《合同法》第98條規(guī)定處理。《合同法》第98條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！痹撘?guī)定實質(zhì)認(rèn)為違約金系當(dāng)事人通過約定預(yù)先設(shè)定并獨立于履約行為之外的給付行為，其效力不因合同權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。②依最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，法院可參照《合同法》第114條第2款規(guī)定處理。據(jù)此，合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對超過部分，法院可根據(jù)當(dāng)事人請求予以調(diào)整。

實務(wù)要點：合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對超過部分，法院可根據(jù)當(dāng)事人請求予以調(diào)整。

資料索引：見《合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用》（《民事審判指導(dǎo)與參考》研究組），載《民事審判指導(dǎo)與參考·民事審判信箱》（201704/72:242）。

04 . 保全后移送的，保全損害賠償案由受移送法院管轄

作出保全裁定法院將案件移送其他法院審理，受移送法院作出生效判決的，保全損害賠償案應(yīng)由受移送法院管轄。

標(biāo)簽：訴訟程序｜財產(chǎn)保全｜管轄｜移送管轄｜保全損害賠償

問題提出：法院作出保全裁定后，又將案件移送其他法院審理，受移送法院審理后作出了生效判決。保全損害責(zé)任糾紛案件應(yīng)由哪個法院管轄？

處理意見：①最高人民法院《關(guān)于因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛管轄問題的批復(fù)》（法釋〔2017〕14號 2017年8月10日起施行）規(guī)定：“為便于當(dāng)事人訴訟，訴訟中財產(chǎn)保全的被申請人、利害關(guān)系人依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定提起的因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛之訴，由作出訴中財產(chǎn)保全裁定的人民法院管轄?！雹谇笆鏊痉ㄐ晕募砸?guī)定由作出保全裁定法院管轄，系為有利于審理案件，亦即當(dāng)時申請是否符合保全條件，那么案件移送后相關(guān)案件材料由移送后法院一起保管，由移送后法院管轄較便利當(dāng)事人訴訟，亦便利案件事實查明。

實務(wù)要點：作出保全裁定法院又將案件移送其他法院審理，受移送法院審理后作出生效判決情況下，保全損害責(zé)任糾紛案件應(yīng)由受移送法院管轄，符合便利當(dāng)事人訴訟和案件事實查明原則。

資料索引：見《作出保全裁定的法院又將案件移送其他法院審理，受移送法院審理后作出了生效判決的情況下，保全損害責(zé)任糾紛案件應(yīng)當(dāng)由哪個法院管轄》（《民事審判指導(dǎo)與參考》研究組），載《民事審判指導(dǎo)與參考·民事審判信箱》（201801/73:239）。

05 . 駁回再審申請案件，無法送達時，沒必要公告送達

對于駁回再審申請案件，送達與否其實無損被申請人權(quán)利，在其他方式無法送達情況下，沒有必要再予公告送達。

標(biāo)簽：訴訟程序｜送達｜公告送達｜駁回再審申請

問題提出：駁回再審申請案件，在其他方式無法送達情況下，是否需要公告？

處理意見：①最高人民法院《關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕19號 2017年7月19日）第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在送達地址確認(rèn)書中確認(rèn)的送達地址，適用于第一審程序、第二審程序和執(zhí)行程序。當(dāng)事人變更送達地址，應(yīng)當(dāng)以書面方式告知人民法院。當(dāng)事人未書面變更的，以其確認(rèn)的地址為送達地址?！雹谇笆鏊痉ń忉屢?guī)定當(dāng)事人在送達地址確認(rèn)書中確認(rèn)的送達地址，并未擴大到再審審查和再審程序。對于駁回再審案件，因未改變生效文書狀態(tài)，再審針對的系已生效法律文書，送達與否其實無損被申請人權(quán)利，在其他方式無法送達情況下，沒有必要再進行公告。