原告：

A公司（內資企業(yè)）股東張某，持股比例5.55%

A公司（內資企業(yè)）股東李某，持股比例22.23%

被告：

B公司（外商獨資企業(yè)）

訴訟請求：

確認與被告簽訂的下列協(xié)議無效：

1、《獨家轉股期權協(xié)議》及附件《授權委托書》

2、《股東表決權委托協(xié)議》及附件《授權委托書》

3、《股權質押協(xié)議》及附件《授權委托書》

爭議焦點：

雙方簽訂的《獨家轉股期權協(xié)議》、《股東表決權委托協(xié)議》、《股權質押協(xié)議》及相關授權委托書是否違反了《合同法》第52條第3款，即以合法形式掩蓋非法目的。

基本案情：

二原告系A公司兩名股東。A公司為內資企業(yè)，從事互聯(lián)網(wǎng)游戲運營業(yè)務，已經擁有運營網(wǎng)絡業(yè)務的相關資格（主要為電信業(yè)務許可證、增值電信業(yè)務經營許可證、網(wǎng)絡文化經營許可證）。

    A公司增資前，二原告擁有A公司全部股份，其中原告張某持股比例為20%，原告李某持股比例為80%。增資后，原告張某的持股比例5.55%，原告李某的持股比例22.23%，其余股份為被告的母公司Alan Way LIMITED所持有。原告張某擔任A公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經理（執(zhí)行長），對外代表二原告行使職權。同時，增資前由二原告負責A公司的決策、經營、管理。

    被告成立于2002年，股東為Alan Way LIMITED（英屬維爾京群島公司）。被告為Alan Way LIMITED在中國境內投資的獨資公司。

被告為了獲取互聯(lián)網(wǎng)游戲運營業(yè)務的高額回報，與二原告簽訂了一系列的控制協(xié)議包括：

1、《借款合同》

2、《獨家轉股期權協(xié)議》及附件《授權委托書》

3、《股東表決權委托協(xié)議》及附件《授權委托書》

4、《股權質押協(xié)議》及附件《授權委托書》

5、預留了關鍵內容空白、尚未成立的如下文件：

（1）原告張某簽字并加蓋A公司公章的《公司變更登記申請書》（變更事項空白）

（2）二原告共同簽署的《股權轉讓協(xié)議》（受讓人敞口）

（3）二原告共同簽署的《股權轉讓款支付確認書》（受讓人敞口）

（4）二原告共同簽署的《A公司股東會決議》（會議召開日期空白）   

簽訂上述協(xié)議后，A公司共向被告支付利潤轉移協(xié)議合同款共計人民幣100,000,000元。

二原告均訴稱：

根據(jù)《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實施細則》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》、《出版管理條例》等，被告無法取得運營網(wǎng)絡游戲的相關資格許可。

但是被告通過前述對A公司的各方面控制，實際從事了中國法律、行政法規(guī)禁止外資企業(yè)運營的互聯(lián)網(wǎng)游戲業(yè)務（即增值電信業(yè)務、經營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務、經營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動、互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務），并為此獲取了利潤。被告以控制協(xié)議和利潤轉移協(xié)議的形式掩蓋外商投資企業(yè)實際控制、參與A公司的網(wǎng)絡游戲運營業(yè)務，并獲取利潤的行為，屬于《合同法》第52條第3款，以合法形式掩蓋非法目的，第5款違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。故，請求認定控制協(xié)議無效。

為證明其觀點，二原告提供如下證據(jù)：

1、被告的外商投資企業(yè)批準證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；

2、公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、增值電信業(yè)務經營許可證、網(wǎng)絡文化經營許可證、公司章程及修正案；

3、增資后的控制協(xié)議（現(xiàn)行版本）：《借款合同》、《獨家轉股期權協(xié)議》及附件授權委托書、《股東表決權委托協(xié)議》及附件授權委托書、《股權質押協(xié)議》及附件授權委托書；

4、預留了關鍵內容空白、尚未成立的公司變更登記申請書、股權轉讓協(xié)議、股權轉讓款支付確認書和股東會決議；

5、被告股東Alan Way LIMITED的審計報告及部分內容中文翻譯件；

6、二原告與被告關于借款和還款的貸記憑證、中國銀行聯(lián)網(wǎng)業(yè)務入賬通知書、收款回單；

7、A公司向被告支付款項明細清單及貸記憑證。

針對原告的上述證據(jù)，被告認為：

被告對于二原告提供的前述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性沒有異議。

被告辯稱：

1、雙方基于真實的意思表示簽訂上述協(xié)議。

雙方均具有完全民事行為能力，在雙方真實的意思表示下，簽訂上述協(xié)議，并未違背法律規(guī)定，也并不如二原告所說的，被告存在“控制”A公司的情形，被告為獲得A公司的上述權利，向二原告支付了巨額的款項。

2、雙方簽訂的協(xié)議并未違反效力性強制性規(guī)定。

《合同法解釋二》第14條規(guī)定，合同法第52條第5款規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定，即明確禁止或限制的是行為和程序，并且確定了違反該規(guī)定的行為無效。

二原告援引的《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》等產業(yè)限制的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，但并非效力性強制性規(guī)定，故不應根據(jù)上述規(guī)定來認定協(xié)議無效。

律師觀點：

1、被告通過一系列控制協(xié)議規(guī)避產業(yè)限制，參與網(wǎng)絡游戲公司的運營。

被告不具有經營電信業(yè)務信息服務（互聯(lián)網(wǎng)信息服務）資質。但被告采取簽訂《獨家轉股期權協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股東表決權委托協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股權質押協(xié)議》及附件《授權委托書》方式取得了對A公司決策、收益等方面的控制權，實現(xiàn)了間接參與中國網(wǎng)絡游戲的運營并獲得相應收益的目的。具體如下：被告通過控制協(xié)議控制了A公司的股東權、股份轉讓權、股東表決權、股東知情權；控制了A公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經理、監(jiān)事，從而能代表和行使A公司的意志、決策權、經營、管理權，同時安排二原告將其所持有的A公司股權質押給了被告。被告以債權和物權控制代替股權控制、以《合同法》的形式來行公司法的實質，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。 

2、控制協(xié)議違反了《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》的相關規(guī)定。

《電信條例》第7條規(guī)定：“國家對電信業(yè)務經營按照電信業(yè)務分類，實行許可制度。經營電信業(yè)務，必須按照本條例的規(guī)定取得國務院信息產業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理構頒發(fā)的電信業(yè)務經營許可證。未取得電信業(yè)務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務經營活動”；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條規(guī)定：“國家對經營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務”。

根據(jù)《合同法》第52條：“第52條有下列情形之一的，合同無效：……（3）以合法形式掩蓋非法目的”，筆者認為《獨家轉股期權協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股東表決權委托協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股權質押協(xié)議》及附件《授權委托書》以合法形式掩蓋非法目的，應予確認無效。

一審判決：

《獨家轉股期權協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股東表決權委托協(xié)議》及附件《授權委托書》、《股權質押協(xié)議》及附件《授權委托書》無效。