關(guān)鍵詞：司法鑒定  工程造價司法鑒定  司法審判權(quán)

建設(shè)工程施工合同糾紛，以拖欠工程款糾紛居多，而拖欠工程款數(shù)額的多少又取決于工程造價司法鑒定的結(jié)果。因此，工程造價司法鑒定對于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件非常重要，是正確處理此類案件的一大關(guān)鍵。

工程造價司法鑒定與一般的司法鑒定并不相同。一般的司法鑒定，往往由鑒定人獨立完成，法院只是將鑒定結(jié)果作為一種證據(jù)來認(rèn)定事實。而工程造價司法鑒定卻不同，它涉及到眾多的證據(jù)審核認(rèn)定問題以及法律適用問題，而這些需要通過法院行使審判權(quán)予以確定，才能更好保證鑒定結(jié)論的客觀公正。

為方便闡述兩者的不同以及司法審判權(quán)在工程造價司法鑒定中的作用，筆者先試舉兩例曾經(jīng)辦理并取得成功的案例。

一、通過引導(dǎo)法院在工程造價司法鑒定中行使審判權(quán)從而維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的辦案實踐

【案例一】

2004年12月，筆者代理原告某施工企業(yè)起訴某建設(shè)單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經(jīng)竣工并通過驗收，工程結(jié)算造價為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據(jù)此，訴請被告建設(shè)單位支付拖欠工程款4200萬元及相應(yīng)利息。

受理后，法院委托某鑒定單位對涉案項目進(jìn)行了工程造價司法鑒定，鑒定單位經(jīng)審價后出具了《工程造價司法鑒定報告（初稿）》，初稿鑒定結(jié)果為8223萬元。后來經(jīng)法院組織質(zhì)證，鑒定單位出具了《工程造價司法鑒定報告（正式稿）》，正式稿鑒定結(jié)果為6894萬元。法院再次組織質(zhì)證，質(zhì)證后鑒定單位又出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》，將鑒定結(jié)果調(diào)整為7034萬元。

法院再次組織對《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》的質(zhì)證時，筆者提出七大異議，涉及需要調(diào)增價款1678萬元。同時，筆者明確提出，這七大異議中有五大異議屬于法律適用問題，應(yīng)依法由法院做出認(rèn)定后再由鑒定單位根據(jù)法院認(rèn)定的結(jié)果進(jìn)行補充審價。合議庭通過合議后，采納了筆者的異議，并就其中三大異議（均涉及如何理解合同約定的問題）按筆者主張做出了認(rèn)定，而后要求鑒定單位補充審價。鑒定單位據(jù)此出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明二）》，審價結(jié)論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再后來，鑒定單位又根據(jù)筆者的主張、合議庭的要求，就上述三個異議的結(jié)果進(jìn)行合并計算，并出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明三）》，審價結(jié)果為8422萬元。

正式開庭時，被告建設(shè)單位代理人就工程造價司法鑒定結(jié)果向工程造價司法鑒定單位進(jìn)行詢問，鑒定單位回答，鑒定結(jié)果為《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》載明的7034萬元，而《工程造價司法鑒定報告（補充說明二）》、《工程造價司法鑒定報告（補充說明三》）中所載數(shù)額均是根據(jù)法院要求出具的鑒定結(jié)果，不代表鑒定單位的結(jié)論。最后，法院依據(jù)《工程造價司法鑒定報告（補充說明三》載明的8422萬元做出了判決。隨后，建設(shè)單位向最高人民法院提起上訴，最高院維持了原判。

本案中，工程造價司法鑒定單位出具的鑒定結(jié)論為7034萬元，法院認(rèn)定的鑒定結(jié)論為8422萬元，誰的認(rèn)定結(jié)果更客觀、更公正？歸根結(jié)底，此問題又可歸納為：“法院在造價鑒定過程中是否有權(quán)介入？如果有權(quán)，權(quán)利的依據(jù)何在？”

【案例二】

某施工單位就某裝修工程起訴某承租人（筆者代理），稱：原告承接了被告的裝修工程，但在裝修過程中，被告通知暫停施工，暫停施工期限為6個月。雙方為此簽訂了補充協(xié)議，約定停工期間的窩工、機械等損失由雙方根據(jù)實際情況予以確定，并由被告予以賠償。

起訴前，原告先提出了500多萬元的索賠數(shù)額，后來調(diào)整為400多萬元，再后來，又調(diào)整為328萬元，并以此數(shù)額提起訴訟。鑒于原告提出的索賠數(shù)額多次變化，且每次變化均提供了相應(yīng)的證明材料，筆者在案件審理過程中向法院申請，要求就被告提供的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證。在質(zhì)證過程中筆者指出，由被告提供的14組證據(jù)材料中，僅有兩個證據(jù)材料（施工合同和補充協(xié)議）具有真實性，其他證據(jù)材料均不具有真實性。

隨后，施工單位提出造價鑒定申請，筆者明確表示反對，因為僅憑具有真實性的施工合同及補充協(xié)議是無法就窩工、機械停滯等損失進(jìn)行審價的，而其他證據(jù)材料因缺乏真實性無法作為造價鑒定的依據(jù)。法院最后采納了筆者的觀點，并根據(jù)筆者自認(rèn)的20多萬元做出判決。

施工單位提出上訴，稱：一審法院沒有委托鑒定單位進(jìn)行工程造價司法鑒定，進(jìn)而導(dǎo)致判決錯誤。但二審法院仍傾向于認(rèn)可筆者的觀點，認(rèn)為原告300多萬的主張很難得到支持，最后經(jīng)調(diào)解，我方當(dāng)事人向?qū)Ψ街Ц读思s40萬元。

本案爭議焦點主要在于，在決定是否需要造價鑒定前，法院就造價鑒定材料予以先行審核、認(rèn)定，并否認(rèn)部分材料真實性、有效性的行為是否恰當(dāng)？

上述兩個案例，均反映了如何發(fā)揮司法審判權(quán)在工程造價司法鑒定中的地位、作用，如何通過司法審判權(quán)的引入保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益等實踐性問題，以及因此產(chǎn)生的疑問。對此，筆者將在下文展開詳細(xì)討論。

二、一般司法鑒定與司法審判權(quán)的關(guān)系

司法審判權(quán)，是指法院根據(jù)憲法賦予的權(quán)利，依照法定程序?qū)τ嘘P(guān)法律爭議進(jìn)行審理，并依據(jù)法律規(guī)定對有關(guān)爭議作出裁判的國家權(quán)力。證據(jù)的審核認(rèn)定、法律的適用、裁判的作出，均屬于司法審判權(quán)，只能由法院及法官行使。

司法鑒定，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定主要分為四種：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)其他鑒定。“其他鑒定”中又包括司法審計、工程造價司法鑒定、工程質(zhì)量鑒定等。

其中，法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定三者有一共同特點，即其鑒定對象均為客觀存在且已確定了的材料，鑒定對象本身不具備爭議性，有爭議的只是關(guān)于材料真?zhèn)巍⒉牧纤芊从承畔⒌仁聦嵭缘膯栴}，而這正是鑒定工作所要達(dá)到的目的，因而其檢驗、鑒別和評定只需交由鑒定人依據(jù)專門的知識單獨完成即可，無需法院通過法律適用與裁判予以協(xié)助或引導(dǎo)。

所以，在一般司法鑒定中，通常不會涉及司法審判權(quán)的行使問題。

三、工程造價司法鑒定中的司法審判權(quán)

工程造價司法鑒定，是指在建設(shè)工程施工合同糾紛案件訴訟過程中，為查明工程造價的事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有造價工程專業(yè)知識的鑒定單位，對工程造價進(jìn)行計算、審查的活動。

在鑒定過程中，造價鑒定單位應(yīng)當(dāng)以建設(shè)工程施工合同所約定的計價方法與法律規(guī)定作為造價鑒定的依據(jù)，以建設(shè)工程施工合同、補充協(xié)議、變更簽證、現(xiàn)場簽證、經(jīng)發(fā)包人、承包人認(rèn)可的其他有效文件作為造價鑒定的資料，對下列內(nèi)容進(jìn)行審查：工程量、綜合單價的應(yīng)用、定額應(yīng)用、費用應(yīng)用、材料量價計取、設(shè)計變更手續(xù)的齊全性、增減內(nèi)容簽證與實際情況是否相符等。

但是，工程造價司法鑒定中的鑒定對象相對復(fù)雜，與一般司法鑒定中已客觀存在并已確定了的鑒定對象有很大區(qū)別，其本身的確定即可能包含很大爭議性，必須依賴法律的適用。比如，建設(shè)工程施工合同所約定的計價方法及法律規(guī)定是造價鑒定的依據(jù)，但其具體內(nèi)容的確定本就屬于法律運用的范疇。而哪些文件資料能作為造價鑒定的材料，哪些不能作為造價鑒定的材料，爭議雙方往往存在不同觀點，需要通過進(jìn)一步的質(zhì)證與審核才能確定。

事實上，這些內(nèi)容屬于司法審判權(quán)的權(quán)力范圍，為全面闡述工程造價司法鑒定中的司法審判權(quán)內(nèi)容，分述如下：

（一）工程造價司法鑒定范圍的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)

對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價的準(zhǔn)確數(shù)額，除非雙方已經(jīng)確定認(rèn)可，否則一般需要通過工程造價司法鑒定予以明確。

但是否需要全面鑒定，則要看工程造價是否均未確定，如均未確定，則需要全面鑒定；如只有部分未確定，則僅對不確定的部分進(jìn)行鑒定。因為依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。該規(guī)定表明，固定價因為本身已確定而無需鑒定。第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定。該規(guī)定表明，有爭議的工程造價需要鑒定，明確、無爭議的工程造價無需鑒定。

對上述司法解釋的適用，顯然屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（二）工程造價司法鑒定依據(jù)的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)

鑒定依據(jù)的確定直接關(guān)系到工程造價司法鑒定的結(jié)果，而依據(jù)的具體確定，除了由雙方當(dāng)事人在合同中予以明確約定外，還可能涉及在合同雙方?jīng)]有約定工程造價計算依據(jù)的情況下，如何進(jìn)行確定的問題。對此，《司法解釋》第十六條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。該規(guī)定表明，雙方當(dāng)事人對計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定審價；雙方無約定又協(xié)商不成的，則按照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)審價。

此外，在涉及“黑白合同”情形時，是按照“白合同”約定的依據(jù)進(jìn)行鑒定，還是按照“黑合同”約定的依據(jù)進(jìn)行鑒定？《司法解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該規(guī)定表明，經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)，如果雙方當(dāng)事人違背招標(biāo)、投標(biāo)文件的規(guī)定，簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他合同，工程造價司法鑒定應(yīng)以備案的按招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂的合同作為審價的依據(jù)，按白合同作為工程造價司法鑒定的依據(jù)。

對上述這些司法解釋的適用，顯然也屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（三）對合同約定理解存在爭議的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)

即使合同雙方當(dāng)事人約定了審價的依據(jù)，但對約定也可能有不同的理解。在案例一中，《補充說明一》與《補充說明三》之所以相差一千多萬元，原因就在于雙方對合同的約定存在不同理解。

比如涉及水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價款990萬元。施工單位認(rèn)為，應(yīng)按照合同約定的《上海93建工定額》中的對應(yīng)子目直接套用，建設(shè)單位則認(rèn)為，定額規(guī)定的適用條件為內(nèi)港河道，而現(xiàn)在施工地點并非內(nèi)港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對應(yīng)子目，只能套用《沿海港口定額》。鑒定單位在《補充說明一》中認(rèn)為，工程現(xiàn)場情況與定額規(guī)定的適用條件不符，應(yīng)根據(jù)實際情況進(jìn)行換算調(diào)整，取費標(biāo)準(zhǔn)仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這就涉及到對合同約定的理解問題。

再比如關(guān)于機械費調(diào)整的問題，涉及價款667萬元。合同約定工程的取費標(biāo)準(zhǔn)為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關(guān)文件。施工單位認(rèn)為，合同條款所稱的“相關(guān)文件”包含了定額站頒布的配套文件，包括機械費調(diào)整的文件，26、39號文件。建設(shè)單位則認(rèn)為，“相關(guān)文件”語意不明，并不能特指機械費調(diào)整文件，26、39號文件，因此不應(yīng)按1996年的機械費進(jìn)行調(diào)整。鑒定單位在《補充說明一》中采納了建設(shè)單位的意見。顯然，這也涉及到對合同約定的理解問題。

《合同法》第一百二十五條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。顯然，關(guān)于合同約定的不同理解，需要依據(jù)合同法規(guī)定來確定，這涉及到法律的適用問題，屬于司法審判權(quán)的范疇，依法應(yīng)由法院來行使。

（四）造價鑒定資料的確定權(quán)屬于司法審判權(quán)

造價鑒定資料往往涉及到工程量的多少，價格的確定，因此，造價鑒定資料的確定往往決定了鑒定結(jié)論的多少。而造價鑒定資料是否具有真實性、合法性以及與工程造價司法鑒定的關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)通過質(zhì)證由法院予以認(rèn)定，這顯然也屬于法院的司法審判權(quán)范疇，而非鑒定機構(gòu)自身有權(quán)確定的。

在案例二中，由原告施工單位提供的造價鑒定材料，大部分均不具有真實性。所以筆者在一審過程中，適當(dāng)引導(dǎo)法官先行就原告提供的鑒定資料進(jìn)行質(zhì)證，讓法官知曉，這些材料其實不具有真實性。既然不具有真實性，當(dāng)然不能作為鑒定的材料，既然鑒定材料不存在，又如何談得上造價鑒定呢？因此，一審與二審法院據(jù)此均未支持造價鑒定的要求，是有道理的。

四、認(rèn)識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權(quán)對指導(dǎo)司法實踐的重大意義

通過上述分析，工程造價司法鑒定中涉及四類司法審判權(quán)，這與一般司法鑒定不涉及司法審判權(quán)是不一樣的，而認(rèn)識到工程造價司法鑒定中涉及司法審判權(quán)對指導(dǎo)司法實踐具有重要意義，具體可歸納為：

（一）防止發(fā)生“以鑒定代替審判”等問題

 在司法實踐中，存在以鑒定代替審判的現(xiàn)象，如造價鑒定單位在審價過程中自行確定了鑒定范圍、鑒定依據(jù)、鑒定材料以及對有爭議合同條款的理解方法，即使代理人提出異議，表示上述問題的確定屬于法院行使的審判權(quán)范疇，要么，鑒定單位不予理睬，要么，法院不予糾正。一方面，這種行為本質(zhì)上是由鑒定單位代替法院行使了對爭議問題的審判，而這種權(quán)利本應(yīng)是國家司法機關(guān)專有的；另一方面，鑒定單位并不具備法院、法官那樣嫻熟的法律技能，在處理這些問題時難免發(fā)生錯誤，比如誤將虛假的材料作為鑒定對象或者在法律依據(jù)選擇與法律適用上發(fā)生偏差，而這些錯誤會直接影響鑒定結(jié)果的公平、公正。所以，無論是從理論上，還是從實踐效果上看，以鑒定代替審判現(xiàn)象的存在都只會有害而無益。

所以，相關(guān)的司法審判權(quán)應(yīng)該由法院行使，避免以鑒定代替審判等問題的發(fā)生。

（二）有利于法庭采用恰當(dāng)?shù)某绦驅(qū)徖砉こ炭罴m紛案件

既然在工程造價司法鑒定中，對鑒定材料的確定屬于司法審判權(quán)范疇，那么，法庭采用的適當(dāng)審理程序，就應(yīng)先對審價材料進(jìn)行質(zhì)證，并在質(zhì)證的基礎(chǔ)上進(jìn)行審核認(rèn)定。案例二中的法院正是采用了該方法，才保證了案件的公正處理，否則一旦讓不具有真實性的文件資料成為了審價材料，而鑒定單位又非法律專業(yè)人士，實在難以保證鑒定結(jié)論的客觀公正。

此外，審價范圍的確定、審價依據(jù)的確定，均屬于司法審判權(quán)的范疇，這些均可在工程造價司法鑒定單位確定后，正式工程造價司法鑒定前，由法院來確定，以免工程造價司法鑒定報告出來后，再通過質(zhì)證的方法來要求鑒定單位予以糾正，從而節(jié)約司法資源。

（三）可以提高代理人的代理水平，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

一旦在工程造價司法鑒定過程中，遇到程序不當(dāng)、以鑒定代替審判等情形，代理人可以提出異議，要求法院、鑒定單位予以糾正。案例一中，筆者正是在鑒定單位未對法律問題正確理解的情況下，指出異議屬于法律問題，應(yīng)由法院通過行使審判權(quán)對此做出認(rèn)定，才糾正了造價鑒定單位的錯誤，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。