案情回顧

　　2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。我國國內(nèi)對癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系列系瑞士進口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇使用藥品說明書中提供的聯(lián)系方式，直接聯(lián)系到了印度抗癌藥物的經(jīng)銷商印度賽諾公司，并開始直接從印度賽諾公司購買抗癌藥物。陸勇通過自己服用一段時間后，覺得印度同類藥物療效好、價格便宜，遂通過網(wǎng)絡(luò)QQ群等方式向病友推薦。網(wǎng)絡(luò)QQ群的病友也加入到向印度賽諾公司購買該藥品的行列。陸勇及病友首先是通過西聯(lián)匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付購藥款。在此過程中，陸勇還利用其懂英文的特長免費為白血病等癌癥患者翻譯與印度賽諾公司的往來電子郵件等資料。

　　由于前述支付購藥款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出了在中國開設(shè)賬號便于付款的要求。2013年3月，經(jīng)印度賽諾公司與最早在該公司購藥的陸勇商談，由陸勇在中國國內(nèi)設(shè)立銀行賬戶，接收患者的購藥款，并定期將購藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的戶名為張金霞的中國國內(nèi)銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計好各病友具體購藥數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患者。印度賽諾公司承諾對提供賬號的病友將免費供應(yīng)藥品。陸勇在QQ病友群里發(fā)布了印度賽諾公司的想法，云南籍白血病患者羅樹春即與陸勇聯(lián)系，愿意提供本人及其妻子楊慧英的銀行賬號，以換取免費藥品。陸勇通過網(wǎng)銀U盾使用管理羅樹春提供的賬號，在病友向該賬號支付購藥款后，將購藥款轉(zhuǎn)至張金霞賬戶，通知印度賽諾公司向病友寄送藥品，免除了購藥的病友換匯、翻譯等以往的一些繁瑣勞動。在使用羅樹春、楊慧英賬號支付購藥款一段時間后，羅樹春因擔(dān)心被懷疑為洗錢而不愿再提供銀行帳戶。2013年8月，陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭梓彪處以500元每套的價格購買了3張用他人身份信息開設(shè)的銀行借記卡，在準(zhǔn)備使用中發(fā)現(xiàn)有2張因密碼無法激活而不能用，僅使用了1張戶名為夏維雨的借記卡。陸勇同樣通過網(wǎng)銀U盾使用管理該賬號，將病友購藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的張金霞賬戶。

　　審理經(jīng)過

　　根據(jù)在卷證據(jù)，被查證屬實的共有21名白血病等癌癥患者通過陸勇先后提供并管理的羅樹春、楊慧英、夏維雨3個銀行賬戶向印度賽諾公司購買了價值約120000元的10余種抗癌藥品。陸勇為病友們提供的幫助全是無償?shù)摹?/strong>對所購買的10余種抗癌藥品，有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3種藥品經(jīng)益陽市食品藥品監(jiān)督管理局出具的相關(guān)鑒定，系未經(jīng)我國批準(zhǔn)進口的藥品。

　　湖南省沅江市人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，陸勇的購買和幫助他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但陸勇的行為不是銷售行為，不符合《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規(guī)定，不構(gòu)成銷售假藥罪，最終對陸勇作不起訴處理。

　　專家精釋

　　銷售行為是指任何向不特定或多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓的行為。對轉(zhuǎn)讓的方式則沒有限制，無論公開或是秘密，也無論批量或是零售，都能夠成立銷售行為；同時，對如何支付對價也沒有限制，可以是以錢物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。此外，假藥的來源也在所不問，不管行為人以什么方式獲得假藥，只要他向不特定或具有社會性的多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓了假藥，便構(gòu)成銷售假藥行為。醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)護人員，明知是假藥而有償提供給患者使用，也能夠成立銷售。需要注意的是，對銷售的概念不應(yīng)做過度擴張的解釋，它不應(yīng)包括購買行為。我國刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，立法條文使用的是“銷售”概念，而沒有采用“買賣”（如第125條、第281條）或“出售、購買”（如第171條）之類的表述。由于刑法條文具有行為規(guī)范的屬性，發(fā)揮著指導(dǎo)公民如何行為的功能，因而，解釋者理應(yīng)尊重概念的普通含義；普通用語的普通含義，構(gòu)成其規(guī)范意義的底線。“銷售”本質(zhì)上是指有償轉(zhuǎn)讓的行為，它與刑法其他條文中出現(xiàn)的“出賣”（如第329條）、“出售”（如第169條）、“販賣”（如第347條）具有相同的含義，表明立法的意圖是只處罰銷售的一方，而不處罰購買的一方。相應(yīng)地，人們在處理相關(guān)的案件時，既不能將購買的行為納入“銷售”的范疇，也不能將購買方的行為視為對銷售者的幫助行為，從而運用共同犯罪的理論而將之入罪化。

　　在陸勇案中，陸勇并未實施有償轉(zhuǎn)讓藥品的行為，而只是立足于作為購買方的其他病患的利益，協(xié)助后者向印度制藥公司購買藥品，他的行為不成立銷售行為，也不能視為銷售行為的幫助行為，而只能理解為購買行為的幫助行為。從當(dāng)然解釋的舉重以明輕的原理出發(fā)，既然立法不處罰購買行為，購買行為的幫助行為自然更不應(yīng)當(dāng)納入犯罪的范圍。所以，從陸勇案的情況來看，其行為并不符合銷售假藥罪中的“銷售”要件。

　　值得指出的是，陸勇在其間未予以謀利的事實，對于認(rèn)定其行為不滿足“銷售”的要件而言并非關(guān)鍵。在代購類案件中，即使行為人在中間收取居間代理的費用，也并不能必然得出其行為構(gòu)成“銷售”的結(jié)論。關(guān)鍵在于，行為人是否存在購入藥品后再行賣出的行為。如果在藥品的買賣過程中，行為人是站在買方的立場，受購買人之托，為后者尋找藥品銷售商或制造商，疏通購買渠道，轉(zhuǎn)達購買的需求，為購買人轉(zhuǎn)交貨款，則其行為并未超出購買行為的幫助行為的范圍。即使行為人收取一定的費用，該費用也只能視為是其提供居間服務(wù)而得到的報酬，而不能單憑謀利本身便直接認(rèn)定為“銷售”行為。因而，行為人基于特定人的請托，為后者代購特定藥品，并以高于購入的價格向特定人提供與交付藥品的行為，不應(yīng)認(rèn)定為本罪中的銷售假藥。行為人所得的獲利，宜認(rèn)定為是為購買行為提供居間服務(wù)而得到的報酬。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，實務(wù)中對此類種代購行為做入罪處理并不妥當(dāng)。與陸勇案的案情幾乎相同的是山西運城的石某銷售假藥案，該案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同樣是居間幫助其他患者向一家印度制藥公司購買格列衛(wèi)，不同的只是，他平均每瓶加價200元左右，收取了居間的費用。最終，石某被認(rèn)定構(gòu)成銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，違法所得41萬元也全部予以追繳。

　　在幫助代購藥品時，單是通過適當(dāng)加價而收取居間的費用本身，顯然不足以使陸勇案在本質(zhì)上區(qū)別于此前的類似案件，并由此導(dǎo)致其行為在刑法上的定性發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變。畢竟，刑法懲罰的是通過違反規(guī)范而侵害或威脅他人法益的行為，而不是人們的自利行為。況且，在當(dāng)前的專利制度與醫(yī)療體制之下，刑法全面禁絕國外仿制藥的買賣未必具有合理性。面對進口藥品價格高昂，國產(chǎn)藥品質(zhì)量又讓人擔(dān)憂的現(xiàn)狀，從海外代購藥品有著相當(dāng)大的市場需求，人為地扼制甚至用刑法來全面禁絕這種需求，必然使刑法喪失公眾的認(rèn)同，從而面臨深刻的道德性危機?；诖?，前述山西運城的石某銷售假藥案中的石某，宜認(rèn)定為是為購買行為提供居間的幫助服務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為成立“銷售”行為。與此相應(yīng)，對司法解釋中有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員有償提供給他人使用的行為也成立“銷售”的規(guī)定，有必要做限制性的理解。如果醫(yī)護人員應(yīng)特定病患的要求，從他人處購入特定藥品，之后收取一定的費用有償讓患者使用該藥品，則此類行為也宜認(rèn)定為是購買行為的幫助行為，不應(yīng)認(rèn)定為“銷售”。

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