工商機關(guān)在執(zhí)法辦案中，時常會接到其他部門移送的案件，其中煙草部門移送的卷煙類案件數(shù)量近年來有明顯增加。此類案件一般涉案金額不大，但在處理過程中會涉及案件移送交接、強制措施運用、法律適用、當(dāng)事人逃逸等方面的問題，這些問題要審慎處理。

　　實際移送數(shù)量與煙草部門先行登記保存數(shù)量不一致

　　煙草部門移送卷煙類案件時，在移送的材料中通常包括現(xiàn)場檢查筆錄、先行登記保存通知書、煙草鑒定報告、移送財物清單等，隨這些材料一并移送的還有涉案卷煙。在通常情況下，工商機關(guān)接收涉案卷煙數(shù)量與煙草部門現(xiàn)場檢查先行登記保存的卷煙數(shù)量并不一致，這是因為煙草部門在對涉案卷煙先行登記保存后還要進行鑒定，導(dǎo)致部分涉案卷煙消耗。

　　雖然從先行登記保存到鑒定，均由煙草部門負責(zé)并實施，但有些案件當(dāng)事人仍會對涉案卷煙數(shù)量方面的不一致提出疑問。為防范由此引發(fā)的行政執(zhí)法風(fēng)險，工商機關(guān)應(yīng)特別注意以下四點：

　　第一，在接收案件移送時，應(yīng)對煙草部門移送的涉案卷煙數(shù)量仔細核對，確保移送數(shù)量準確，并由煙草部門在相關(guān)移送文書上簽名蓋章予以確認。

　　第二，在初次詢問案件當(dāng)事人時，應(yīng)告知案件當(dāng)事人相關(guān)事項，具體包括：煙草部門先行登記保存的涉案卷煙數(shù)量、鑒定用卷煙數(shù)量、實際移送工商機關(guān)的涉案卷煙數(shù)量，并將告知情況及案件當(dāng)事人的確認情況在詢問筆錄中明確記載，從而實現(xiàn)證據(jù)固定。

　　第三，在案件調(diào)查終結(jié)報告中，寫明工商機關(guān)接收煙草部門移送涉案卷煙數(shù)量與煙草部門先行登記保存的涉案卷煙數(shù)量不一致的情況，并注明原因。

　　第四，在告知文書、行政處罰決定書等正式法律文書中，具體寫明煙草部門移送涉案卷煙數(shù)量與先行登記保存涉案卷煙數(shù)量之間存在差異的原因，以告知案件當(dāng)事人相關(guān)情況。

　　對涉案卷煙采取行政強制措施的情形比較復(fù)雜

　　當(dāng)其他部門移送的案件涉及到物品時，為解決案件移送過程中的物品移交問題，工商機關(guān)在立案之后，通常會對移送物品依法采取行政強制措施。就煙草部門移送的卷煙類案件而言，過去處理這一問題時，大多依據(jù)“打投條例”的相關(guān)規(guī)定對涉案卷煙實施扣留。但隨著“打投條例”的廢止，應(yīng)當(dāng)如何對此類案件中移送物品采取強制措施，也變得復(fù)雜起來。

　　煙草部門在移送案件時，一般對涉案卷煙進行過鑒定。對于煙草部門鑒定為假劣卷煙的，適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定實施扣留沒有問題。但目前比較多的情況是，在煙草部門移送的涉案卷煙中往往有真有假。如果移送案件涉及到真品卷煙，工商機關(guān)無論是適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》還是適用《煙草專賣法》，均不能實施扣留。這樣，就給工商機關(guān)接收煙草部門移送的物品以及下一步的查辦案件工作帶來困難。

　　筆者認為，在實際操作過程中，對移送卷煙均為假劣卷煙的，可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以扣留；對移送卷煙均為真煙的，可以依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》扣留；移送的涉案卷煙中有真有假的，可以先依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》扣留，然后將真品卷煙予以發(fā)還，對假劣卷煙按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》繼續(xù)扣留。

　　法律適用的情形有多種

　　一般來說，卷煙類案件在案件的事實方面比較簡單，但在法律適用上卻較為復(fù)雜。目前煙草部門移送的卷煙類案件有九類，具體包括：有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的；有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的；有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售卷煙中有真有假的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售真煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售假劣卷煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅售卷煙，銷售卷煙中有真有假的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為真煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為假劣卷煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙中有真有假的。

　　對于以上九類案件，在適用法律時應(yīng)區(qū)別對待。

　　對于無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的，由于《煙草專賣法》屬于特別法，因此，無論經(jīng)營者有沒有營業(yè)執(zhí)照，均應(yīng)適用《煙草專賣法》定性處罰，而不應(yīng)適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰。

　　對于無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的，經(jīng)營者的核心違法行為是銷售不符合國家質(zhì)量標(biāo)準的假劣卷煙。從立法目的來看，《煙草專賣法》調(diào)整的是煙草專賣行為，保護的是國家煙草專營制度，對銷售假劣卷煙行為并不調(diào)整。同時，從重行為吸收輕行為、主要行為吸收從屬行為的法理來看，銷售假劣卷煙的違法行為應(yīng)以適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰為妥。

　　對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，還銷售其他商品的，對無營業(yè)執(zhí)照銷售的其他一般商品按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰。對于經(jīng)營者在經(jīng)營過程中同時有上述幾個行為的，由于這些行為在法律上相對獨立，且觸犯不同法律，則應(yīng)分別定性處罰。

　　綜合以上分析，筆者認為，對于上述九類案件的法律適用情況，可以總結(jié)歸納如下：

　　第一，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的，依據(jù)《煙草專賣法》定性處罰；

　　第二，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰；

　　第三，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售卷煙中有真有假的，對銷售的真卷煙按照《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰；

　　第四，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售真煙的，依據(jù)《煙草專賣法》定性處罰；

　　第五，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售假劣卷煙的，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰；

　　第六，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅售卷煙，銷售卷煙中有真有假的，對銷售的真卷煙按照《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰；

　　第七，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為真煙的，對無照經(jīng)營其他商品的按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰，對銷售真煙的依據(jù)《煙草專賣法》定性處罰；

　　第八，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為假劣卷煙的，對無照經(jīng)營其他商品按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰；

　　第九，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙中有真有假的，對無照經(jīng)營其他商品的按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰，對銷售的真煙依據(jù)《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰。

　　案件當(dāng)事人常常無法找到

　　煙草部門在移送案件時，距離最初的案發(fā)時間往往已有一段時間。工商機關(guān)在接案、立案之后開始調(diào)查時，案件當(dāng)事人可能早已不再從事經(jīng)營活動甚至已經(jīng)無法找到。按過去的規(guī)定，只要在3個月內(nèi)無法找到當(dāng)事人，即可作為無主案件處理。但隨著《物權(quán)法》的頒布實施以及《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》的施行，在行政處罰案件中已經(jīng)沒有了無主的概念。因此，對于案件當(dāng)事人無法找到的情形，應(yīng)嚴格按照辦案程序辦理。

　　第一，對案發(fā)地進行實地調(diào)查，收集案件當(dāng)事人已不在案發(fā)地經(jīng)營的各種證據(jù)。比如，拍攝現(xiàn)場照片，向房屋出租人和周邊商戶調(diào)查了解并制作詢問筆錄，以作旁證。

　　第二，按照案件移送材料中案件當(dāng)事人所留身份證地址，通過掛號郵寄詢問通知書。如果掛號信件未被退回，能夠寄達當(dāng)事人處，則后續(xù)的各種法律文書仍然實行掛號郵寄送達，但應(yīng)注意在時效方面嚴格遵守辦案程序規(guī)定。如果掛號信件被退回，無法寄達當(dāng)事人處，則后續(xù)的各種法律文書均應(yīng)根據(jù)辦案程序的規(guī)定進行公告送達。

　　第三，在案件定性處罰時，應(yīng)充分分析現(xiàn)有證據(jù)，根據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)來對案件當(dāng)事人定性處罰，而不能隨意擴大。比如，在案件移送材料中僅反映出案件當(dāng)事人無煙草專賣零售許可證，就不能隨意推定案件當(dāng)事人也沒有營業(yè)執(zhí)照。

　　第四，對于法定時效已到，依法需要解除行政強制措施的涉案真品卷煙及款項，應(yīng)嚴格按照辦案程序規(guī)定處理。

　　□上海市工商局嘉定分局

　　何加平 曾　強   中國工商報-第3版各版要聞  2009年8月 5日星期三