@  余 存 冬 律師

—— 江蘇良筑律事務所    

余存冬律師，江蘇良筑律師事務所副主任，建造師，常州市民盟成員，南京大學碩士研究生學歷，原就讀于江蘇省城建建設學校，多年常州工程監(jiān)理行業(yè)從業(yè)背景，十年專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。專業(yè)領域：建筑工程、房地產(chǎn)等領域，擔任多家施工企業(yè)的常年法律顧問。

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          四、監(jiān)理合同的無效及其處理

（一）監(jiān)理無效合同的簡述

合同的無效，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴重欠缺有效要件，在法律上不按當事人之間的合意賦予其法律效力，體現(xiàn)的是國家公權(quán)力對民事主體間訂立合同的效力強行介入進行評價和判斷。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 

此外，2017年10月1日實施的《民法總則》第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”中，對無效及可撤銷的民事法律行為進行規(guī)定，簽訂監(jiān)理合同當然屬于民事法律行為的一種，受《民法總則》調(diào)整約束。

以上所述的《民法總則》及《合同法》屬于法律體系中的基本法，對于合同效力的認定標準屬于基本性、原則性、統(tǒng)領性的標準，但鑒于不同的合同涉及到社會生活的不同領域和不同方向，尤其對于監(jiān)理委托合同這種專業(yè)性色彩比較明顯的領域，尚有其他特別法對其進行調(diào)整。對監(jiān)理合同效力的判斷，僅依據(jù)《民法總則》、《合同法》這些基本法是遠遠不夠的，基本法的特性也決定了其無法窮盡羅列所有領域合同無效的情形，還要輔助依據(jù)如《建設法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等特別領域的特別法進行評價判斷，這也就是為什么《合同法》第五十二條規(guī)定的六種情形最后一項（五），設定了一個兜底條款，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，將《合同法》無法窮盡的無效情形，交由其他法律、行政法規(guī)去規(guī)定。

（二）為什么要對監(jiān)理合同效力進行分析？實務意義是什么？

我們發(fā)現(xiàn)，各種建設工程領域法律的書籍、教材、文章中，涉及到對合同效力的分析、說理屢見不鮮，建設工程領域的案件律師在實務辦案過程中，對合同效力的分析判斷更是重中之重，審判實踐中一份合同的有效或無效的認定，尤其對于數(shù)額較大建設工程施工合同而言，往往能影響到雙方重大權(quán)利義務的分配，甚至有時能起到讓案件，甚至讓企業(yè)起死回生或向生而死的作用。

監(jiān)理合同相對于建設工程施工合同而言，合同效力所產(chǎn)生的不利后果和消極影響雖在總體上略遜一籌，但依然對案件走向有著重要的意義和影響。

同時，鑒于筆者學識所限，無法窮盡列舉現(xiàn)實意義之全部，本文僅借助以下五個方面，用以體現(xiàn)和說明。

1、當有數(shù)份黑白監(jiān)理合同存在時，監(jiān)理合同無效后，將導致監(jiān)理費用結(jié)算依據(jù)發(fā)生變化

建設工程施工合同學界有“黑白合同”一說，即有中標備案合同，又有另簽訂的實際履行的合同，這做為建設工程領域的“特色”弊病廣泛存在著。同樣的道理，監(jiān)理合同而言也會存在黑白合同，尤其在涉及《招投標法》所規(guī)定的必須強制招標的監(jiān)理項目，存在議標、實際性談判情況，并在中標備案白合同后簽訂黑合同的致使合同無效的，合同無效后果因兩份合同中關于監(jiān)理費用的結(jié)算標準不一致，發(fā)生爭議后就會面臨按哪份合同結(jié)算監(jiān)理費用的問題。

2、當僅有一份監(jiān)理合同而無效時，也將導致監(jiān)理費用結(jié)算標準的變化

筆者在前述三、1、（1）中已論述強調(diào)，監(jiān)理合同不屬于建設工程施工合同，這導致監(jiān)理合同無效后的結(jié)算原則與建設工程施工合同無效后的結(jié)算原則是不一樣的。因為建設工程施工合同無效，按《最高院建設工程施工合同司法解釋》第二條之規(guī)定，只要建設工程經(jīng)竣工驗收合同的，即使合同無效，承包人仍有權(quán)請求參照無效合同中價款結(jié)算方式的約定要求支付工程價款，這也形成了實踐中無效合同按有效處理結(jié)算的現(xiàn)狀。

而監(jiān)理合同則不然，監(jiān)理合同并沒有相關司法解釋規(guī)定，無效后仍可以參照合同約定進行結(jié)算。所以監(jiān)理合同無效后，理論上講只能按照《合同法》第五十八條的關于無效合同處理原則的規(guī)定處理，即合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 

鑒于監(jiān)理服務是無形的服務，業(yè)主單位接受了監(jiān)理企業(yè)的無形服務，是無法像取得的財產(chǎn)一樣可以返還的，服務是無法返還的，屬于法條所規(guī)定的“不能返還”的范疇，對應的救濟措施只能是“折價補償”，而“折價補償”的處理原則細說開來就又復雜了，但可以肯定的是，折價后的補償與監(jiān)理合同中所約定的費用標準肯定是有差異的，這也同樣導致僅一份監(jiān)理合同而無效時，監(jiān)理費用結(jié)算標準也發(fā)生變化。

當然，理論的分析與實務裁判規(guī)則或有偏差，筆者將在后續(xù)具體分析。

3.監(jiān)理合同無效，將引發(fā)業(yè)主單位和監(jiān)理企業(yè)產(chǎn)生的損失該如何分擔的問題

監(jiān)理合同無效后，按《合同法》第五十八條的關于無效合同處理原則的規(guī)定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

監(jiān)理合同無效后，業(yè)主單位和監(jiān)理企業(yè)都會面臨損失的問題。業(yè)主單位的損失或許體現(xiàn)在，因監(jiān)理合同無效，需要另行委托監(jiān)理單位產(chǎn)生費用，工期因此延誤產(chǎn)生損失等等。監(jiān)理單位的損失或許體現(xiàn)在，預期的利潤未能獲取，各類證書掛證、因備案無法在其他項目使用產(chǎn)生的隱性損失等等。

損失如何承擔，關鍵要看引發(fā)合同無效的原因是一方所致，還是雙方共同所致，如雙方共同所致，各方過錯責任大小如何認定，損失如何評估確定等問題。

4、監(jiān)理合同無效，將導致合同中的違約責任條款一并歸于無效。

根據(jù)合同法第五十六條、五十七條之規(guī)定，無效的合同自始沒有法律約束力，但合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款效力除外。也就是說，無效的監(jiān)理合同中，除爭議管轄條款效力不受影響外，涉及違約責任約定的條款自始無效。

違約責任條款做為合同雙方對履行過程中可預見風險治理的有效措施，在因全責無效而歸于無效后，往往對合同雙方的權(quán)利義務產(chǎn)生重要影響。

5、監(jiān)理合同無效后，或?qū)⑸婕暗叫姓鞴懿块T的查處

政府行政主管部門對工程領域的管控和監(jiān)督涉及到方方面面，不論前期工程及用地的規(guī)劃手續(xù)辦理，還是訂立階段的是招投標的行為，亦或是監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)問題，一旦導致監(jiān)理合同無效的原因，恰是行政監(jiān)管、查處的管轄范疇，鑒于建設工程領域法院與建設行政主管部門聯(lián)動機制的存在，此外，利害關系人的舉報、投訴亦是客觀存在的可能風險，監(jiān)理合同因無效而引發(fā)建設行政主管部門查處，亦是法理和情理之中的事情。

（三）監(jiān)理合同無效的司法常見情形分析

 1、常態(tài)下監(jiān)理合同中“黑白合同”的效力問題

（1）何謂“黑白合同”？監(jiān)理行業(yè)是否存在“黑白合同”？

眾所周知，理論和實務界提到“黑白合同”時，通常是針對業(yè)主單位與施工單位簽訂的《建設工程施工合同》而言?！昂诎缀贤敝皇强谡Z俗稱，而非法律概念，它另一個叫法是“陰陽合同”。如果要給下個定義，大意是指雙方當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上，且實質(zhì)性條款并不一致的合同。所謂“白”就是正大光明，一般把經(jīng)過合法招投標并辦理備案手續(xù)的施工合同稱為“白合同”，與之對應的“黑”，就是見不得光，一般把中標備案以后雙方私下另行簽訂的，卻是雙方實際履行的合同稱為“黑合同”。

同樣，工程監(jiān)理做為整個建設工程領域產(chǎn)業(yè)鏈的重要一環(huán)，也存在“黑白合同”，尤其在涉及需要強制招標的工程監(jiān)理項目時。究其原由，筆者認為繞不開《招投標法》第41條的規(guī)定。

《招投標法》第41條規(guī)定了中標的兩大基本原則，即綜合最高分和合理低價且不得低于成本價中標的原則。依據(jù)以上原則確定的中標價，實際操作過程中還存在一定程度的降價空間。在整個市場競爭激烈，發(fā)包人處于優(yōu)勢主導地位的大環(huán)境下，業(yè)主單位必然追求降低建設成本使利潤最大化。而監(jiān)理企業(yè)依附市場供求關系，往往為獲取監(jiān)理業(yè)務，不得不在中標價之外，另行簽訂讓利價格的監(jiān)理合同。

（2）監(jiān)理合同中“黑白合同”的效力如何認定？結(jié)算依據(jù)以哪份合同為準？

就施工合同中“黑白合同”的效力問題，《最高院建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定了以備案的中標合同做為結(jié)算依據(jù)，但究竟是黑合同有效還是白合同有效的問題，司法解釋并未給出明確定性。

據(jù)此有觀點認為，從法律邏輯上講，在司法解釋未明確規(guī)定是黑有效還是白有效時，只能說黑白兩份合同都有效，因為找不到認定無效的法律依據(jù)。

筆者認為，這種觀點和理解是值得商榷的。理由是，之所以司法解釋中未再提及“黑白合同”是黑有效還是白有效的問題，是因為《招投標法》對此已有規(guī)定。《招投法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。需要注意的是，條文中所使用的是“不得”二字。《招投標法》做為人大制訂的法律，層級上高于最高法院制訂的司法解釋，所以司法解釋不宜越俎代庖重復規(guī)定。

那么接下來就看“不得”二字的規(guī)定究竟是關于合同效力管理性強制規(guī)范還是效力性的強制規(guī)范？因為根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同才無效，違反法律、行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定的合同并不當然無效。

筆者認為，《招投法》第四十六條所規(guī)定的招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定，屬于效力性強制性規(guī)定，一旦違反則必然導致民事合同無效。因為做為規(guī)范、調(diào)整我國境內(nèi)招投標活動的《招投標法》，保護的是國家利益、社會公益、招投標各方合法權(quán)益，而中標后另行簽訂背離實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，破壞了招投標秩序，損害了其他投標人參與公平競爭的權(quán)利，應當做無效論處。

我們通過下面兩則裁判案例也能得到印證。

【審理法院】鎮(zhèn)江市中級人民法院

【案   號】（2013）鎮(zhèn)民初字第0079號

【裁判要旨】

關于第一項爭議焦點，本院認為，依照我國《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，該合同無效。我國《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！北景腹こ探?jīng)新世紀鹽化公司招標、南通英雄公司投標，雙方簽訂建設工程施工合同及補充協(xié)議。本院認為，我國《招標投標法》第四十六條的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，招投標雙方違反該規(guī)定所作的約定無效。

【審理法院】紹興市中級人民法院

【案   號】（2013）浙紹民終字第1213號

【裁判要旨】

 依據(jù)《招標投標法》第四十六條，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，招標人與中標人按照招標文件和中標人投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質(zhì)上是中標人對工程價款的實質(zhì)性變更，應當認定該承諾無效。故2009年12月7日被告申橋公司作出的承諾書無效。

雖然以上兩則案例是針對施工合同，而非監(jiān)理合同，且《最高院建設工程施工合同司法解釋》也是針對施工合同，而不包含監(jiān)理合同。但筆者認為，不論施工合同還是監(jiān)理合同，對于強制招標的項目而言，業(yè)主單位、施工單位、監(jiān)理單位的招投標行為都應受到《招投法》的約定這是毫無疑問的。雖然并無明確的法律、法規(guī)和司法解釋規(guī)定，監(jiān)理合同遇“黑白合同”時應以備案的中標合同做為結(jié)算依據(jù)，但《招投法》第四十六條規(guī)定的招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，性質(zhì)是屬于效力性強制規(guī)范，導致的是其他補充監(jiān)理協(xié)議的無效，結(jié)算依據(jù)只能是有效的監(jiān)理合同。這與《最高院建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的以中標備案白合同為準，在價值取向和法理上是一脈相承的。

 2、非常態(tài)下監(jiān)理合同中“黑白合同”的效力問題

 （1）何謂非常態(tài)下的監(jiān)理“黑白合同”？

前述常態(tài)下所討論的是強制招標的監(jiān)理項目簽訂的“黑白合同”問題。所謂強制招標，是指依照《招投法》第四條，以及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中規(guī)定的，諸如涉及國有資金項目，必須要進行招投標的監(jiān)理項目。

但除此之外，還有大量民營資本投資的監(jiān)理項目，以及其他不必須招標的監(jiān)理項目。而這些項目的業(yè)主單位，在選定監(jiān)理單位時又具體分為兩種做法，一種是通過市場談判直接發(fā)包簽訂監(jiān)理合同，另一種是仍然走招投標的流程，用邀請招標或公開招標的方式，由監(jiān)理單位參與競標，最終確定中標單位。但不論哪種方式，都會根據(jù)項目所在地建設行政主管部門的相關要求，對簽訂的監(jiān)理合同進行備案。比如江蘇省住房城鄉(xiāng)建設廳第13號文規(guī)定，通過網(wǎng)上申報的方式，對監(jiān)理合同進行備案，而且備案與否，將作為行政主管部門監(jiān)管、監(jiān)理單位在資質(zhì)升級、增項、信用評定、評優(yōu)評獎以及個人職稱評定時的重要依據(jù)。

監(jiān)理合同在備案過程中，有時為了規(guī)避監(jiān)管和稅費，又會出現(xiàn)中標合同與備案合同兩份甚至多份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，雙方發(fā)生爭議后，就會涉及到合同效力及以哪份合同做為結(jié)算依據(jù)的問題，這就是本項下所討論的非常態(tài)下的監(jiān)理黑白合同。

（2）監(jiān)理合同備案的性質(zhì)，以及備案與否是否影響到合同效力的認定？

在分析非常態(tài)下的監(jiān)理黑白合同的效力問題之前，首先需要厘清行政主管部門的合同備案與否和監(jiān)理合同的效力認定的關系。

可以明確的是，監(jiān)理合同的備案，只是建設行政主管部門對監(jiān)理行為的管理、監(jiān)督措施，比如對監(jiān)理企業(yè)是否具備承接備案工程的資質(zhì)等級等進行有效行政監(jiān)管，而備案制度本身，做為行政管理的程序性規(guī)定，備案與否并不影響監(jiān)理合同的效力認定。也就是說，監(jiān)理合同不會因為未經(jīng)行政備案而被認定無效。

根據(jù)《招標投標法》第十二條第三款規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案。也就是說，對于強制招標的項目，招標人負有向行政主管部門備案的義務，但對非強制投標的項目，則未有硬性規(guī)定。

同樣，備案與否并不影響監(jiān)理合同效力，在相關司法判例中也可以找到印證，下面這則案例即是明證。

【審理法院】南京市玄武區(qū)人民法院

【案   號】（2014）玄鎖民初字第437號

【裁判要旨】

關于備案的問題，雖然招標投標法規(guī)定依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案，《南京市建筑工程合同備案管理辦法》也規(guī)定在南京市簽訂的各類房屋建筑工程應報送備案管理部門備案，但備案制度作為程序性的法律秩序，并不是效力性強制規(guī)定，不能因為合同未經(jīng)管理部門備案就當然認定為無效。11月1日監(jiān)理合同雖未經(jīng)過南京市建筑安裝管理處備案，但并不因此而影響合同效力。

（3）直接發(fā)包和經(jīng)過招投程序發(fā)包所簽訂的“黑白合同”的效力認定。

對于直接發(fā)包的監(jiān)理合同而言，因備案并不影響合同效力，即使存在多份監(jiān)理合同，都不會因此而無效。對于發(fā)生爭議時應按哪份監(jiān)理合同進行結(jié)算，則以考察哪份是雙方真實意思支配下實際履行的合同為要務，確定哪份是實際履行的監(jiān)理合同，從尊重民事主體意思自治的角度，則應以該份合同做為雙方權(quán)利義務的確認依據(jù)。

但復雜情況在于，對于非強制招投標的監(jiān)理項目，業(yè)主單位卻又采取了招投標的形式，走了招投標的流程，并與中標監(jiān)理單位簽訂了中標合同，此后又簽訂補充協(xié)議，形成前后兩份甚至數(shù)份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。這種情形下，究竟是參照《投標法》第四十六條規(guī)定“不得”條款內(nèi)容之規(guī)定，以中標監(jiān)理合同做為結(jié)算依據(jù)，還是參照直接發(fā)包監(jiān)理合同的處理方式，以雙方實際履行的監(jiān)理合同做為結(jié)算依據(jù)？

坦白的說，這個問題在施工合同領域，本身就是兩方觀點爭執(zhí)不下，尚無定論。而監(jiān)理合同領域所發(fā)生訴訟爭議的案件，較之施工合同爭議案件，少之又少，裁判案例和觀點也很鮮見，對此問題的研究也是不足。

依筆者拙見，應以中標監(jiān)理合同為結(jié)算依據(jù)，而否定雙方實際履行合同。理由如下：

一是既然監(jiān)理項目本身不屬于強制招標范疇，業(yè)主單位和監(jiān)理單位自愿選擇、參與通過正常招投標活動確定中標價格及中標單位，行為本身即意味著接受《招投法》規(guī)定的約束，對招標法所規(guī)定的權(quán)利義務，尤其是強制性規(guī)范理應遵守。

二是《招投法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行招投法活動，適用本法。這是《招投法》適用范圍的原則性規(guī)定，那么既然雙方選擇走招投標流程，《招投法》就得以介入并進行調(diào)整規(guī)范。

三是如果走了招投標程序，而不以中標監(jiān)理合同為依據(jù)，卻以實際履行的監(jiān)理合同為依據(jù)，將使招投標活動形同虛設，招投活動的嚴肅性、規(guī)范性將無法保障，同時必將侵害其他參與投標但未獲中標的監(jiān)理單位，通過公平競標以獲得締約機會的合法權(quán)利。

 3、因監(jiān)理單位資質(zhì)而導致監(jiān)理合同無效的問題

 （1）關于監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)及對應項目范圍的規(guī)定

2007年8月1日實施的《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中，規(guī)定了監(jiān)理企業(yè)的資質(zhì)等級以及對應所能承接的監(jiān)理項目的類別、等級，該規(guī)定由住房和城鄉(xiāng)建設部以建設部令第158號的形式公布實施，性質(zhì)是屬于行政部門規(guī)章。

根據(jù)規(guī)定，工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)分為綜合資質(zhì)、專業(yè)資質(zhì)和事務所三個序列。綜合資質(zhì)只設甲級，專業(yè)資質(zhì)原則上分為甲、乙、丙三個級別14個專業(yè)工程類別，規(guī)定附表2“專業(yè)工程類別和等級表”則明確了不同資質(zhì)等級的監(jiān)理企業(yè)所能承接的業(yè)務范圍。

（2）監(jiān)理企業(yè)違反資質(zhì)等級承接業(yè)務的常見情形

一是未取得監(jiān)理資質(zhì)的企業(yè)承接監(jiān)理工程項目，具體包括無任何監(jiān)理資質(zhì)和雖有資質(zhì)但超越工程類別承接項目，如房建資質(zhì)卻承接了市政工程的項目等；

二是超越資質(zhì)等級承接監(jiān)理項目，比如房建乙級資質(zhì)承接了甲級資質(zhì)的項目。

（3）違反監(jiān)理資質(zhì)等級所簽訂的監(jiān)理合同是否無效？

就施工合同而言，《最高院建設工程施工合同司法解釋》第一條就明確，無資質(zhì)或超越資質(zhì)簽訂的施工合同無效，但監(jiān)理合同并無相應司法解釋明確規(guī)定，這就需要到法律、法規(guī)層面找判斷依據(jù)。

筆者認為，監(jiān)理合同因違反資質(zhì)要求的將導致合同無效。理由如下：

一是《建筑法》第十三條中規(guī)定，從事建筑活動的工程監(jiān)理單位，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第三十一條規(guī)定，實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。第三十四條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應當在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔工程監(jiān)理業(yè)務。

二是《建設工程管理條例》第三十四條規(guī)定，禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級許可的范圍承擔工程監(jiān)理業(yè)務。

《建筑法》屬于法律，《建設工程管理條例》屬于行政法規(guī)，都是判斷監(jiān)理合同效力的直接依據(jù)。從條文表述來看，關于監(jiān)理企業(yè)不得無資質(zhì)、超資質(zhì)承接義務的規(guī)定均屬于效力性強制規(guī)范，《建設工程管理條例》更是用了“禁止”二字，這里不再贅述。

下面這則案件對監(jiān)理單位無資質(zhì)致使合同無效做出認定。

【審理法院】蘇州市中級人民法院

【案   號】（2017）蘇05民終7029號

【裁判要旨】

二審法院認為，朱國華作為恩杜羅公司董事以公司名義與科信事務所簽訂的委托監(jiān)理合同因科信事務所缺乏相應監(jiān)理資質(zhì)而無效，但合同約定的監(jiān)理所涉工程已實際交付使用，科信事務所提供了相應的監(jiān)理服務，科信事務所有權(quán)參照委托監(jiān)理合同約定向恩杜羅公司主張監(jiān)理費。

（4）監(jiān)理單位訂立合同時有資質(zhì)，履行過程中喪失資質(zhì)，合同效力如何認定？

這是種較為極端的情況，同時也是值得研究的新課題。就是監(jiān)理單位及業(yè)主簽訂監(jiān)理合同時是符合資質(zhì)要求的，但在提供監(jiān)理服務過程中，因特殊原因致使不再具備監(jiān)理資質(zhì)了，監(jiān)理合同的效力又該如何評定？

筆者認為，從本章3.（3）所列法律條文來看，監(jiān)理單位必須在資質(zhì)范圍內(nèi)提供監(jiān)理服務，而且這個資質(zhì)要求應是貫穿整個監(jiān)理服務過程都應存續(xù)而不能中斷的。即使訂立合同時具備資質(zhì)要求，當不具備資質(zhì)的情形發(fā)生時，如再繼續(xù)履行監(jiān)理合同，將致使后續(xù)履行行為歸于無效，此時雙方通過解除監(jiān)理合同的方式使監(jiān)理合同效力終止，下面這則案件也印證了筆者的觀點。

【審理法院】 東莞市中級人民法院

【案   號】（2016）粵19民終4670號

【裁判要旨】

可見，法律明確規(guī)定監(jiān)理單位必須具有相應的資質(zhì)并在資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)承擔業(yè)務。建邦公司作為監(jiān)理單位，在2015年7月8日與國登公司簽訂案涉合同和2015年11月5日簽訂補充協(xié)議時具備監(jiān)理資質(zhì)，雙方的合同關系已經(jīng)成立，但是在2015年11月15日之后建邦公司不再具備監(jiān)理資質(zhì)，其再繼續(xù)履行案涉監(jiān)理合同將違反法律的強制性規(guī)定。

（5）監(jiān)理單位有資質(zhì)，但派駐的總監(jiān)或監(jiān)理工程師不符合執(zhí)業(yè)資格要件，是否影響監(jiān)理合同效力？

實踐中不乏以監(jiān)理單位派駐的總監(jiān)、監(jiān)理工程師或監(jiān)理員不具備執(zhí)業(yè)資格條件為由，來抗辯監(jiān)理合同效力的。

但筆者認為，派駐人員不具備執(zhí)業(yè)資格不影響監(jiān)理合同的效力。因為監(jiān)理合同主體雙方是業(yè)主單位和監(jiān)理單位，總監(jiān)等人員履行了監(jiān)理單位所分派的職務行為，即使人員不符合監(jiān)理合同中所約定的執(zhí)業(yè)資格約定，也僅屬于監(jiān)理單位履行合同不符合約定，瑕疵履行的行為，所需承擔的是違約責任，或是被建設行政主管部門查處的行政責任。