文：上海市錦天城律師事務所 吳旭日律師

一、 同業(yè)競爭的內涵解析和法律規(guī)定

（一） 同業(yè)競爭的內涵解析

何謂同業(yè)競爭，從詞語的結構來看，屬于并列結構，由“同業(yè)”和“競爭”構成。具體來說，前者由“業(yè)態(tài)”決定，后者由發(fā)行人與“競爭方”的“競爭關系”決定，因此，構成同業(yè)競爭需要兩者兼?zhèn)洹?/p>

對于同業(yè)競爭問題（注：本文所稱同業(yè)競爭問題特指證監(jiān)會對IPO項目審核過程中所關注的同業(yè)競爭問題），當前我國法律尚未有專門、完整和明確的表述界定，但這不妨礙筆者根據證監(jiān)會制定的相關部門規(guī)章、規(guī)范性文件，以及近期相關保代培訓文件，提煉出同業(yè)競爭的核心要素[注1]。

筆者認為，同業(yè)競爭有三大核心要素，具體包括“競爭方”由哪些主體構成？“同業(yè)”如何認定？“同業(yè)”是否即競爭？對于如上核心要素，筆者將逐一分析：

1. “競爭方”的認定

對于哪些主體可能與發(fā)行人構成同業(yè)競爭，筆者從如下文件中梳理出當前證監(jiān)會對于“競爭方”的認定和核查要求：

(1) 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015修正）的第十九條規(guī)定：“發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯交易。”由此可見，同業(yè)競爭中的“競爭方”一般為發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)[注2]。

(2) 在2001年證監(jiān)會發(fā)布的《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》第三十八條中，有如下表述“發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關聯方，發(fā)行人與關聯方之間是否存在同業(yè)競爭”。根據上述規(guī)定，發(fā)行人律師應對持有發(fā)行人股份5%以上的股東及其控制的企業(yè)與發(fā)行人是否構成同業(yè)競爭進行核查，并要求此類股東出具避免同業(yè)競爭的相關承諾。

(3) 在證監(jiān)會保薦機構專題培訓中（2016年7月25日）提到“競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關聯企業(yè)，除此之外原則上不算競爭方。實際控制人的近親屬在競爭方之列，旁系親屬[注3]從事與發(fā)行人競爭業(yè)務根據具體情況判定是否屬于競爭方、是否構成同業(yè)競爭。”

(4) 在證監(jiān)會保薦機構專題培訓中（2017年9月21日保代培訓、2017年11月9日保代培訓）就同業(yè)競爭問題均提到“主要看控股股東、實際控制人與上市主體是否存在同業(yè)競爭；二股東、三股東等所控制的企業(yè)，如果存在相同或類似業(yè)務，并不算同業(yè)競爭（不算發(fā)行條件的合規(guī)要求），但要關注是否存在業(yè)務的沖突，要如實披露并提示風險；同業(yè)不競爭、地域或檔次等劃分來解釋，均不予接受；相同或類似業(yè)務：具有替代性；即使沒有替代性，但如果共用采購、銷售渠道，仍然構成同業(yè)競爭。比如：大股東做女裝，上市主體做男裝，盡管沒有替代性，但銷售渠道是相同的，仍然構成同業(yè)競爭；控制人近親屬從事競爭業(yè)務的問題：①關注歷史上是否同源？如果從最開始就相互獨立發(fā)展，沒有交集，可以不作為同業(yè)競爭。②是否存在業(yè)務混同的情形，是否存在采購端、銷售端大量重疊、混同的情形？如果是，那么還是屬于同業(yè)競爭?！?/p>

(5) 在一些IPO反饋問題中要求保薦機構、律師“對發(fā)行人控股股東、實際控制人以及夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資、任職情況進行核查，說明上述企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面與發(fā)行人的關系，是否存在共同的采購銷售渠道、客戶、供應商，是否存在上下游業(yè)務（如存在上下游業(yè)務，請說明未將上下游相關業(yè)務納入上市范圍的原因），是否影響發(fā)行人的獨立性，是否存在擁有相競爭業(yè)務或者其他可能導致利益沖突或者轉移的情形發(fā)表明確意見”。

據此，筆者認為，目前被證監(jiān)會無例外關注和被要求全面核查的“競爭方”，主要包括：

①發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)；

②持有發(fā)行人股份5%以上的股東及其控制的其他企業(yè)；

③發(fā)行人的控股股東、實際控制人為自然人時，競爭方主體擴展至發(fā)行人控股股東、實際控制人以及夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）和相關人員控制的企業(yè)。

在實踐中，除上述“競爭方”外，也不乏控股股東、實際控制人以及持股5%以上的自然人股東在相關企業(yè)處兼任董事、高級管理人員并能夠影響相關企業(yè)運營的獨立性，對于該類董事和高級管理人員是否屬于“競爭方”，與發(fā)行人是否構成同業(yè)競爭，在一些個案中也會被證監(jiān)會基于“實質重于形式”的原則所關注。筆者在此建議相關發(fā)行人在進行人員安排時需要盡量避免人為“制造”本類“競爭方”，增加后續(xù)解釋和處理工作。

2. “同業(yè)”的認定

依據《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》（2015）第52條“發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況”的規(guī)定，一般來說，只要發(fā)行人與“競爭方”有從事相同、相似業(yè)務的情況就構成“同業(yè)”。

根據證監(jiān)會2017年9月保代培訓文件，證監(jiān)會認為只要業(yè)務之間具備替代性即可認為是相同或相似業(yè)務，或雖業(yè)務不具替代性，但發(fā)行人與“競爭方”之間共用采購或銷售渠道等對獨立性有重大影響的事項也有可能被認定為“同業(yè)”。

從證監(jiān)會審核的角度來看，證監(jiān)會對“同業(yè)”的認定條件幾乎不設限制條件，較為寬松，發(fā)行人很容易與相關“競爭方”落入“同業(yè)”的范疇。即便如此，筆者還是在一些過會案例中探尋到了解釋的路徑和方向，主要有如下兩個維度：

維度一：正面分析說明

根據筆者的案例研究，對于認定發(fā)行人與“競爭方”之間是否屬于“同業(yè)”，在回復證監(jiān)會相關反饋問題時，一般都是根據《國民經濟行業(yè)分類》（GB/T4754-2011）采取分大類的方式進行說明，具體包括：

(1) 在行業(yè)分類中不屬于同一門類，則當然不屬于同業(yè)，例如A類和C類當然不同業(yè)。實際上，如果能進行這類區(qū)分，在證監(jiān)會的反饋問題中可能就不會涉及同業(yè)競爭了。

(2) 在同一門類當中，大類不同，一般可認定屬于不同業(yè)，如同屬于A類的農林牧副漁，A01農業(yè)與A02林業(yè)屬于不同業(yè)。對于該類區(qū)分，可參考附件2 “好太太”案例[注4]。

(3) 同一門類同一大類中的不同中類或不同小類，除非具有特別的區(qū)分，一般應認定屬于“同業(yè)”。從目前的過會和被否案例來看，證監(jiān)會是不接受發(fā)行人僅以細分產品或細分市場的不同來說明與“競爭方”之間不構成同業(yè)競爭的[注5]。

維度二：反向推演

從相關保代培訓的文件以及相關案例的反饋意見[注6]和反饋答復來看，還可以從發(fā)行人與“競爭方”之間的產品或服務不能相互替代的角度，即從反面來論證二者之間不屬于“同業(yè)”。

綜上，筆者認為，在認定發(fā)行人與“競爭方”之間是否屬于“同業(yè)”時，可從正反兩個維度進行說明：一方面，從《國民經濟行業(yè)分類（GB/T4754-2011）》、證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司行業(yè)分類指引》（2012年修訂）等分類指引規(guī)定的行業(yè)分類來說明不屬于同業(yè)，此為正向角度；另一方面，可從專業(yè)領域、業(yè)務資質、產品品種、生產工藝、主要客戶、客戶需求、采購及銷售渠道、產品的特性、用途等多個維度，來比較說明發(fā)行人與“競爭方”之間的產品或服務不具有可替代性，即分屬不同的行業(yè)領域，此為反向角度。

3. “競爭關系”的認定

同業(yè)競爭的第三個核心要素是“競爭關系”。根據《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》的規(guī)定，在“競爭方”與發(fā)行人屬于“同業(yè)”的情況下，除非能夠充分論證“同業(yè)不競爭”或“不存在實質性同業(yè)競爭”，否則發(fā)行人只要與“競爭方”從事同一或者相似業(yè)務就會被認定為構成“同業(yè)且競爭”，按照證監(jiān)會的審核要求，必須進行清理后才能申報IPO（具體清理方式詳見本文第二部分之“2、競爭問題解決的常規(guī)路徑”）。

因此，在“競爭方”與發(fā)行人屬于“同業(yè)”的情況下，如發(fā)行人傾向于不采取清理方式解決可能存在的同業(yè)競爭，則在回復證監(jiān)會反饋問題時，對于二者之間是否構成“競爭關系”的判斷和論證將成為決定能否過會的重要因素之一。

對于該問題如何論述，可以借鑒和參考已過會案例（可參考案例，詳見本文第二部分之“2、競爭問題解決的特殊路徑”）。但由于每家公司所處行業(yè)、與“競爭方”之間可能存在的競爭關系和差異點千差萬別，不可能找到一把“萬能鑰匙”。這就需要發(fā)行人與中介機構結合發(fā)行人的實際情況，圍繞發(fā)行人與“競爭方”之間是否存在替代關系、是否存在利益沖突、是否可能爭奪商業(yè)機會等方面，盡可能多的從不同維度尋找相關證據，論證雙方之間是否存在現實或潛在的利益或沖突，以得出“同業(yè)但不競爭”的結論。

以上系筆者對實務中認定“同業(yè)競爭”三大核心要素的梳理和分析，同業(yè)競爭的內涵已顯露無疑?？梢哉f，實踐中在回復證監(jiān)會關于發(fā)行人與相關主體之間是否構成同業(yè)競爭反饋時，基本上是從上述三大要素中找到相關切入點。

（二） 同業(yè)競爭相關法規(guī)匯總 

同業(yè)競爭雖然是沒有法律層面的定義，但也并非是一個純理論稱謂。根據筆者的檢索，境內證券市場最早涉及同業(yè)競爭的規(guī)范性文件為證監(jiān)會于1998年3月17日發(fā)布的《中國證券監(jiān)督管理委員會關于股票發(fā)行工作若干問題的補充通知》（注：該文件目前已失效）。該通知要求“為便于股份公司規(guī)范運作，避免同業(yè)競爭，克服上市公司低水平重復建設，同一集團內原則上不得設立多個上市公司”。自此，同業(yè)競爭問題就成為IPO項目和上市公司及再融資的重點關注問題。

為此，筆者對證監(jiān)會發(fā)布的關于同業(yè)競爭的相關規(guī)范進行了匯總，目前證監(jiān)會對同業(yè)競爭的規(guī)范體系主要包括：

二、 同業(yè)競爭的解決路徑

如果需要找到解決一個問題的方法和路徑，一般來說需要回答如下幾個問題：同業(yè)競爭是什么（該問題已在本文第一部分回答）？同業(yè)競爭為什么會成為證監(jiān)會關注的問題？解決同業(yè)競爭問題的要求是什么？解決同業(yè)競爭問題的關鍵點在哪里（即怎么辦）？下面筆者只需討論后面三個問題。

（一）   證監(jiān)會關注同業(yè)競爭的邏輯是什么？

1. 證監(jiān)會為什么要關注同業(yè)競爭

前文筆者匯總了證監(jiān)會關于同業(yè)競爭的相關部門規(guī)章、規(guī)范性文件，可見證監(jiān)會不僅僅在首發(fā)上市過程中關注同業(yè)競爭問題，而且對于上市公司的規(guī)范治理以及上市公司再融資過程中的同業(yè)競爭問題也是持續(xù)關注的。那么，證監(jiān)會如此關注同業(yè)競爭的背后邏輯和原因是什么呢？對這一根本性問題，我們可以從2018年上半年被否的兩個案例中找到答案。

(1)   天津立中集團股份有限公司被否

在《天津立中集團股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見》中，證監(jiān)會就同業(yè)競爭問題要求保薦機構、發(fā)行人律師進一步核查并披露：①是否簡單依據經營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，是否僅以經營區(qū)域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業(yè)競爭；②就發(fā)行人與實際控制人控制的其他企業(yè)是否存在同業(yè)競爭發(fā)表明確結論性意見；③對發(fā)行人控股股東、實際控制人以及夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孫子女、外孫子女）的對外投資、任職情況進行核查，說明上述企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面與發(fā)行人的關系，采購銷售渠道、客戶、供應商等方面是否存在重疊情形，是否會影響發(fā)行人的獨立性，就是否存在擁有相競爭業(yè)務或者其他可能導致利益沖突或者轉移的情形發(fā)表明確意見?！?/p>

就上述反饋問題，《天津立中集團股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》從發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的行業(yè)分類及國家標準、產品、主要生產設備和生產流程、核心技術、產品用途、應用領域、銷售渠道、主要原材料及采購渠道多個角度進行了比較分析。

然而，在發(fā)審會上，同業(yè)競爭問題還是被發(fā)審委問詢“發(fā)行人實際控制人控制的主體眾多，與發(fā)行人之間存在上下游關系，為同一產業(yè)鏈上不同環(huán)節(jié)。①請發(fā)行人代表說明：發(fā)行人與上述關聯方在采購、銷售渠道上的關聯性，是否存在共同的供應商、客戶，上述關聯方與發(fā)行人主要供應商、客戶在資金、業(yè)務上的往來情況，發(fā)行人與上述關聯方之間是否存在成本、費用分擔或混同的情形，發(fā)行人在業(yè)務、資產、技術、人員等方面是否與關聯方完全獨立；②實際控制人控制的眾多主體之間是否存在同業(yè)競爭，不存在同業(yè)競爭的依；③請保薦代表人說明核查方法、過程、依據，并發(fā)表明確核查意見?！?/p>

(2)   常州恐龍園股份有限公司被否

在《常州恐龍園股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見》中，證監(jiān)會就同業(yè)競爭問題要求請保薦機構、發(fā)行人律師進一步核查并披露：①控股股東、實際控制人控制的其他企業(yè)的實際經營業(yè)務，說明是否簡單依據經營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，是否僅以經營區(qū)域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業(yè)競爭；②認定不存在同業(yè)競爭關系時，是否已經審慎核查并完整地披露發(fā)行人控股股東、實際控制人直接或間接控制的全部企業(yè)；③上述企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面與發(fā)行人的關系，采購銷售渠道、客戶、供應商等方面是否影響發(fā)行人的獨立性；④請保薦機構、發(fā)行人律師結合關聯方從事的具體業(yè)務、發(fā)行人實際控制人及其近親屬的對外投資情況等核查發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭的情形并發(fā)表意見。除此之外，證監(jiān)會還要求“發(fā)行人參照《上市公司信息披露管理辦法》補充披露發(fā)行人實際控制人、董監(jiān)高家庭關系密切成員從事商業(yè)經營和控制企業(yè)情況，包括從事的實際業(yè)務、主要產品、基本財務狀況、住所、股權結構，以及關聯方對盈利性組織的控制方式等。補充說明上述企業(yè)報告期內發(fā)行人與之是否存在交易，是否存在與發(fā)行人類似或相關業(yè)務，存在交易的，請說明關聯交易的必要性及公允性。若存在相同、相似業(yè)務的，請說明該等情形是否構成同業(yè)競爭或潛在同業(yè)競爭；存在上下游業(yè)務的，請就該事項對發(fā)行人獨立性的影響程度發(fā)表意見?！?/p>

就上述反饋問題，《常州恐龍園股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》僅就控股股東控制的其他企業(yè)與發(fā)行人之間的主營業(yè)務進行了簡要說明，這顯然不能打消證監(jiān)會的質疑和擔憂，證監(jiān)會認定常州恐龍園資產獨立性不足，控股股東或許會利用常州恐龍園的資金和品牌價值為其他資產輸送利益。因此，在發(fā)審會上，發(fā)審委要求發(fā)行人代表說明：①控股股東控制的恐龍谷溫泉、恐龍城大劇場、常州環(huán)球恐龍城實業(yè)等公司是否與發(fā)行人存在同業(yè)競爭；②龍控集團2015年為“環(huán)球恐龍城”進行宣傳并統(tǒng)一支付廣告宣傳費用，發(fā)行人承擔部分廣告費，同時，發(fā)行人報告期三年廣告宣傳及制作費占銷售費用的比例都在60%以上，請說明“環(huán)球恐龍城”的資產擁有方、運營主體、具體內容，發(fā)行人是否具有獨立性，是否存在關聯方共享發(fā)行人銷售費用等支出形成之利益的情形，發(fā)行人是否存在向關聯方輸送利益的情形；③恐龍人酒店住宿業(yè)務與恐龍園業(yè)務的關聯性，轉讓恐龍人酒店是否影響業(yè)務獨立性；④發(fā)行人控股股東及其控制的公司與發(fā)行人之間的業(yè)務合作與分工的總體安排；發(fā)行人與控股股東是否已建立相關機制或采取切實有效的措施，防范相關利益輸送或侵害。請保薦代表人發(fā)表核查意見。

結合前文相關法規(guī)文件以及上述被否案例，筆者認為，同業(yè)競爭被證監(jiān)會重點關注的主要原因是擔心在發(fā)行人上市后，“競爭方”（一般來說指控股股東）通過對上市公司的控制或其他重大影響向“競爭方“或“競爭方”所控制的主體輸送利益“掏空”上市公司，從而侵害上市公司利益，最終對廣大中小投資者利益造成嚴重損害。

在我國目前證券市場投資者結構和目前的IPO審批制模式下，證監(jiān)會作為IPO的審核職能部門，其必然會在審核過程中對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件進行實質性審查，以最大程度的保護公眾投資者的合法權益，維護社會公共利益。因此，無論審核理念發(fā)生何種改變，對于同業(yè)競爭的審核尺度如何改變，同業(yè)競爭這一IPO監(jiān)管“紅線”始終存在。

2. 證監(jiān)會對同業(yè)競爭的披露要求

根據《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》（2015）第七節(jié)“同業(yè)競爭與關聯交易”的規(guī)定，發(fā)行人應從以下幾個方面詳細披露是否存在同業(yè)競爭：

(1) 發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人或除控股股東以外的其他持有發(fā)行人股份5%以上的股東及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況；    

(2) 對發(fā)行人控股股東、實際控制人以及夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）及相關人員對外投資、任職情況進行核查，應披露相關企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面與發(fā)行人的關系，是否存在擁有相競爭業(yè)務或者其他可能導致利益沖突或者轉移的情形；

(3) 發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋；

(4) 發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾；

(5) 如發(fā)行人歷史上曾存在同業(yè)競爭，發(fā)行人應詳細披露解決同業(yè)競爭的措施、過程、效果。

3. 證監(jiān)會反饋中關于同業(yè)競爭問題的關注點

證監(jiān)會對于同業(yè)競爭問題的關注點本質上與前文所述同業(yè)競爭被關注原因的邏輯是相通的，屬于一個問題的兩個方面，或者說是抽象和具體的關系。

根據筆者所做的案例研究，證監(jiān)會在反饋意見中關于同業(yè)競爭的關注點不外乎如下幾個方面：

(1) “競爭方”是否與發(fā)行人之間存在業(yè)務、資產、人員、技術等方面的往來；

(2) “競爭關系”不限于銷售，還包括生產、技術、研發(fā)、設備、渠道、供應商等因素，需要說明相關企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面與發(fā)行人的關系，采購銷售渠道、客戶及供應商等方面是否影響發(fā)行人的獨立性，發(fā)行人與“競爭方”是否存在供應商或客戶重疊的情形；

(3) 對同業(yè)競爭問題的核查方式與手段不能僅限于簡單依據經營范圍，對實際控制人控制的公司與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭關系做出判斷，不能以經營區(qū)域、細分產品，細分市場的不同來認定不構成同業(yè)競爭；

(4) 發(fā)行人控股股東控制的部分企業(yè)存在虧損的情況，是否存在為發(fā)行人代墊費用、代為承擔成本或轉移定價的情形；

(5) “競爭方”業(yè)務是否屬于發(fā)行人上下游關聯業(yè)務，如屬于，需要說明發(fā)行人未將其整合入擬上市主體的原因，或未將其納入發(fā)行人是否對發(fā)行人資產完整性和業(yè)務獨立性構成重大影響。

通過對同業(yè)競爭問題關注點的總結，有助于我們更深入的理解證監(jiān)會關注同業(yè)競爭的原因，也有助于發(fā)行人在回復反饋問題時，更有針對性的準備相關證據和更充分的進行論述，以消除證監(jiān)會對發(fā)行人相關關注問題的疑慮和擔憂。

（二） 同業(yè)競爭問題解決的常規(guī)路徑

若發(fā)行人與“競爭方”屬于“同業(yè)”且無法形成“同業(yè)不競爭”的有力解釋，那么，按照證監(jiān)會的審核要求，必須徹底、干凈的消除同業(yè)競爭，相應的解決措施通常包括“關并轉”三類。分別為注銷競爭企業(yè)或發(fā)行人關閉相關業(yè)務；將競爭性業(yè)務或競爭方股權并入擬上市主體，或吸收合并競爭方；將競爭性業(yè)務或股權轉讓給無關聯的第三方。以上解決措施，在本文稱之為同業(yè)競爭問題解決的常規(guī)路徑。對于以上三種方案，作如下簡要說明：

1. 注銷“競爭方”企業(yè)或發(fā)行人關閉相關業(yè)務

如果選擇由發(fā)行人停止競爭業(yè)務，則需要充分說明合理性及對發(fā)行人業(yè)務發(fā)展機會不構成影響，所以，實踐中一般都是采取注銷競爭方的方式予以解決。

注銷競爭方，一般僅適用于已無實際經營的企業(yè)，而對于持續(xù)運營中的企業(yè)，注銷需要處理企業(yè)清算、債權債務處理、人員安置、稅務處理等多方面的問題，成本過高。此種方案有很大的局限性。

2. 將競爭性業(yè)務或股權并入發(fā)行人

實務中，將競爭性業(yè)務（包括但不限于生產設備、存貨、客戶資源等）并入發(fā)行人，即發(fā)行人收購競爭方的經營性資產的主要措施包括：競爭方需要停止生產涉及同業(yè)競爭的產品，并將相關專業(yè)設備予以封存，同時將設備、原材料變賣或轉讓給發(fā)行人，產成品轉讓發(fā)行人。即除了由發(fā)行人收購競爭方業(yè)務外，同時還要求競爭方在實質上停止從事與發(fā)行人相競爭的生產業(yè)務，以徹底消除同業(yè)競爭。

該方案的另一種處理方式是，將競爭方股權并入發(fā)行人，即發(fā)行人成為競爭方控股股東，或者由發(fā)行人吸收合并競爭方，即發(fā)行人存續(xù)，競爭方主體資格消滅。從操作便利的角度來說，筆者建議選擇通過發(fā)行人增資或競爭方將股權轉讓給發(fā)行人的方式使得發(fā)行人成為競爭方控股股東[注7]。

此外，在實踐中，為了不影響發(fā)行人的業(yè)績，筆者注意到在一些案例中對于經營業(yè)績不佳甚至虧損的競爭方會被排除在外。對此，證監(jiān)會也會予以關注。從目前反饋意見來看[注8]，審核通常會涉及構成同業(yè)競爭的經營實體未納入發(fā)行人的原因。對于該反饋問題，筆者理解一般都難以給出合理、充分的理由。在筆者研究的案例中，“江蘇新能”實際上未在招股書中回答該問題，而已過會的“中國出版”屬于央企，其反饋答復的思路對于一般的民營企業(yè)來說，實質上并沒有參考和借鑒意義。據此，筆者建議，除非有特別合理的理由，為降低IPO被否風險，發(fā)行人在對同業(yè)競爭進行清理時，還是要將全部競爭方并入，不要部分留在發(fā)行人上市體系之外。

3. 競爭性業(yè)務轉讓給無關聯的第三方

競爭方或發(fā)行人將構成同業(yè)競爭的業(yè)務轉讓給無關聯的第三方，徹底消除同業(yè)的問題。對于將存在同業(yè)競爭的業(yè)務轉讓給第三方的處理方式，證監(jiān)會一般會本著風險導向的審核理念，對轉讓的真實性（即收購方作為非關聯第三方的真實性，轉讓價款的支付情況，是否存在后續(xù)回購、仍然掌握控制權等“抽屜協議”等）提出進一步的核查與披露要求。因此，相關轉讓行為必須是真實轉讓，不能存在“代持”等情形。

（三） 案例研判——探尋解決同業(yè)競爭問題的特殊路徑

本文所稱同業(yè)競爭問題解決的特殊路徑，是相對于上文同業(yè)競爭問題解決的常規(guī)路徑而言，即“關并轉”以外的其他方式。實踐中，采取該種方式的案例較少，相關過會案例都屬于經典案例，值得認真研讀和學習。筆者在此略舉三個例子。

1. 與控股股東及其控制的企業(yè)“同業(yè)”的應對思路

如上文中關于“競爭方”的論述，控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是無例外的構成同業(yè)競爭的“競爭方”。因此，對于發(fā)行人與控股股東及其控制的企業(yè)之間的同業(yè)競爭問題，除類似于華能水電、江蘇新能這種大型國有企業(yè)外，都必須論證為不構成“同業(yè)”。即證監(jiān)會一般不接受發(fā)行人所謂“同業(yè)但不競爭”的解釋口徑。

如上文所提及的“好太太”案例，即是通過行業(yè)分類比較，論證與好萊客所屬行業(yè)分屬于不同類別，不構成同業(yè)。當然，“好太太”招股書中還從各自主營業(yè)務、主要產品、主要原材料、生產流程、生產技術、生產設備、采購和銷售渠道等方面存在顯著差異，而且與競爭方在資產、人員、財務、機構和業(yè)務方面相互獨立等方面進行了詳細解釋。但是，筆者認為，該案例最終順利過會是其關于不構成“同業(yè)”的解釋說服了證監(jiān)會。不同業(yè)是根本，后面的細分項比較論述僅僅是加分項。

據此，筆者認為，在發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)存在同業(yè)競爭嫌疑的情況下，如發(fā)行人未選擇“關并轉”的處理方式，僅僅是解釋加承諾，通過證監(jiān)會審核的可能性基本沒有。雖有大型國有企業(yè)成功過會案例，但是，筆者注意到過會的江蘇新能、華能水電都屬于電力行業(yè)，客觀上存在一定的行業(yè)特殊性。而且，從證監(jiān)會審核的角度來說，國有企業(yè)通過關聯方轉移利益的動機也相對于民營企業(yè)來說要低一些。

2. 客戶重疊率高的應對思路

在筆者研究的案例中，數字認證系該解決路徑的經典案例。根據數字認證的招股書說明書，“數字認證”第二大股東首信股份持股34.98%，系實際控制人北京國資公司的下屬企業(yè)。首信股份的經營區(qū)域主要在北京地區(qū)，其面向的客戶主要為北京市屬政府機構，而相關政府機構單位業(yè)務是“數字認證”的客戶，二者之間客戶重疊率較高。報告期內，公司與首信股份相同客戶形成的收入分別為5,322.98萬元、8,910.44萬元、8,759.18萬元和3,265,78萬元，占當期營業(yè)收入的比重分別為25.18%、33.11%、28.27%和26.84%。

針對客戶重疊問題，“數字認證”的解釋思路是，一方面披露獲得客戶的方式，主要是客戶自主招標，而不是依賴于關聯方首信股份開展業(yè)務，及“數字認證”系面向相關客戶獨立開展業(yè)務；另一方面，從雙方之間專業(yè)領域不同、客戶需求不同及業(yè)務資質不同，即雙方為重疊客戶提供的服務和產品顯著不同，以此論證首信股份的業(yè)務與發(fā)行人不構成同業(yè)競爭。

“數字認證”客戶重疊率如此之高仍能通過“解釋”即順利過會，筆者認為，有如下幾個方面的原因：實際控制人為國有企業(yè)；競爭方為國有企業(yè)；客戶為政府機構，且客戶獲得方式為招標；競爭方與發(fā)行人之間在業(yè)務方面確實存在一些差異和區(qū)分度。

3. 與競爭方之間相關業(yè)務分屬產業(yè)鏈不同位置（上下游關系）的應對思路

在華寶國際（00336.HK）分拆華寶香精A股上市的案例中，發(fā)行人華寶香精主要向食品飲料、卷煙、飼料和日化用品行業(yè)銷售香精。而實際控制人控制的企業(yè)中有數家從事香原料業(yè)務。香原料通常不能直接應用到終端產品的加香中，其客戶主要是眾多的香精生產企業(yè)。就證監(jiān)會關反饋問題中的同業(yè)競爭問題，招股書從產品特征、應用領域、生產工藝、生產設備、核心技術、核心人員、產品商標，以及原材料采購和客戶銷售等方面進行了對比，認為不存在競爭和可替代性。 

筆者認為，該案例中最為值得借鑒的思路是并不回避香原料與香精業(yè)務存在一定關聯的問題，并以此分析二者處于產業(yè)鏈上不同位置，并論證各自發(fā)展并形成不同的業(yè)態(tài)，據此得出香料行業(yè)和香精行業(yè)內的企業(yè)獨立存在，各自發(fā)展，不具有競爭關系。

綜上，筆者認為，過會案例的回復思路具有一定的參考價值，但是并不能照搬和復制，需要結合具體IPO項目的具體情況找到適合和恰當的維度。 

三、 結語

綜上所述，同業(yè)競爭仍是中國證監(jiān)會審核IPO項目的紅線，為降低IPO過會的風險，筆者認為原則上應當在項目申報前徹底消除同業(yè)競爭風險。如客觀上確實無法（一般來說是主觀不想）通過本文所稱常規(guī)路徑解決，建議參考過會案例并結合項目的具體情況，找到恰當的解釋維度，做好充分的證據搜集工作。

[注：]

1、1998年10月6日，證監(jiān)會發(fā)布的《中國證券監(jiān)督管理委員會關于對擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進行調查的通知》（失效）要求：“擬發(fā)行上市的企業(yè)在改制時，應具備獨立的產、供、銷系統(tǒng)，控股股東不得與上市公司從事相同產品的生產經營，以避免同業(yè)競爭”。該文件首次提及了同業(yè)競爭的兩個基本要素，即競爭方和同業(yè)的含義，后續(xù)監(jiān)管部門不斷完善對同業(yè)競爭的監(jiān)管要求，也是以該文件作為基礎。

2、近期在投行圈內流傳的《首發(fā)審核51條知識問答》中明確同業(yè)競爭的主體范圍僅限于此。但筆者查詢了最新的反饋意見，要求核查是否構成同業(yè)競爭的主體并非僅限于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

3、關于“直系親屬”、“旁系親屬”的范圍界定，當前我國的《民法通則》、《民法總則》及《婚姻法》均未有明確的規(guī)定，僅對“近親屬”有范圍界定，指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。一般會認為“直系親屬”包括父母、配偶、子女。但從證監(jiān)會的反饋意見來看，需要對發(fā)行人控股股東、實際控制人的夫妻雙方的近親屬均列入競爭方范圍進行核查。

4、在《廣東好太太科技集團股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書》（申報稿）中，有如下論述：根據中國證監(jiān)會《上市公司行業(yè)分類指引》（2012年修訂），結合公司與好萊客及其子公司的主營業(yè)務情況，公司所屬行業(yè)類別為C33金屬制品業(yè)，好萊客所屬行業(yè)類別為C21家具制造業(yè)。公司與好萊客在中國證監(jiān)會頒布的行業(yè)分類中不屬于同一大類行業(yè)。

5、《信利光電股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見》：請保薦機構、發(fā)行人律師進一步核查并披露：是否簡單依據經營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，是否僅以經營區(qū)域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業(yè)競爭。

6、《富士康工業(yè)互聯網股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見》：請保薦機構和發(fā)行人律師補充核查說明發(fā)行人與鴻?？刂频?家巴西公司及富智康在業(yè)務、產品與服務的上具體差別、技術工藝是否類似、是否有替代性、是否有競爭性。

7、根據公司法的規(guī)定，吸收合并需要編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?？梢?，吸收合并程序更為復雜。

8、《中國出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰臼状喂_發(fā)行股票申8請文件反饋意見》：控股股東除新華書店總店之外其他企業(yè)實際開展業(yè)務情況，是否與發(fā)行人相近或類同，是否屬于發(fā)行人上下游關聯業(yè)務，是否與發(fā)行人構成同業(yè)競爭，未將其納入發(fā)行人是否對發(fā)行人資產完整性和業(yè)務獨立性構成重大影響。