作者：陳思融

引言

2015年5月1日開始實施的新《中華人民共和國行政訴訟法》(下簡稱新《行政訴訟法》)第76條、第78條規(guī)定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施”，“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第12條第1款第11項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任”。其明確規(guī)定了一種“新”的行政訴訟判決形式——行政訴訟補救判決，但補救判決的作出在法條中是以“可以”和“或者”兩詞予以規(guī)范的，這表明立法中的補救判決是一個“兩可”判決，表面上似乎是以授權性規(guī)則，賦予法院在補救判決適用中的司法裁量權，但由于上述法條僅就補救判決的適用情形和內(nèi)容作了簡單規(guī)定，再加上對補救判決的執(zhí)行以及補救行為的可訴性等問題均未涉及，這就可能導致在司法實踐中，法官們可能存在或是因為沒能認識到補救判決存在的獨特功能，而經(jīng)受對于是否作出補救判決思考和判斷的煎熬；或是由于沒能意識到作與不作之間的差異，因而隨意作出沒有理由的補救判決的情形。英國學者威廉·韋德認為：“自由裁量權并不是授予一個人想怎么做就怎么做的權力，他必須在行使其權力時去做他不愿意做而他應該去做的事情。換句話說，他必須通過使用他的判斷找到合理原則所指明的路線，并照此行事。”^[1]按照韋德的“合理原則”標準，法官們適用的補救判決規(guī)則至少應能對“該作”與“不該作”的標準有一定的認識，明確行政訴訟補救判決的請求權基礎則可以為適用補救判決提供一項合理原則標準。

請求權概念界定了權利遭受侵害而產(chǎn)生訴訟之前的實體形態(tài)，其標記出權利人的整個法律地位，通過請求權的實體形式，權利人的抽象權利演化為具體當事人、具有具體內(nèi)容的權利形態(tài)。^[2]請求權的概念同樣也滲透到了公法中，行政法上的請求權是基于基礎性公法權利(原權)，請求特定行政主體為或不為一定行為的權利。^[3]這種請求既可以直接向行政機關提出，也可以通過法院向行政機關提出。^[4]如果當事人通過法院向行政機關提出，則當事人享有相應的請求權是獲得法院支持判決的前提。從民事訴訟中給付判決的經(jīng)驗來看，給付判決包括兩個方面的內(nèi)容，即“確認原告對被告的權利，并命令被告向原告支付”，^[5]給付判決實際上包含有兩項要素：一為請求權之確認，一為給付之下命。^[6]補救判決作為一項具有給付性質(zhì)的判決，其實際上也包含兩項要素：請求權的確認以及給付的下命。在給付之訴中，法院必須首先對給付請求權是否存在做出判斷。^[7]因此，可以說當事人相應請求權的存在是作出補救判決的前提，補救判決是對相應請求權進行確認并加以實現(xiàn)的判決形式。

筆者認為，依據(jù)被訴行政行為種類的不同，作出補救判決的請求權基礎則不同，存在三種情形：①對于行政行為的相對方來說，當被訴行政行為是授益性行政行為時，^[8]享有“信賴利益保護請求權”是作出補救判決的前提；②對于行政行為的相對方來說，當被訴行政行為是負擔性行政行為時，享有“結果除去請求權”是作出補救判決的前提；③當被訴行政行為是具有第三人效果的行政行為時，即表現(xiàn)為具有第三人負擔效果的授益性行政行為或者表現(xiàn)為具有第三人受益效果的負擔性行政行為的，可能發(fā)生相對人的信賴利益保護請求權或結果除去請求權，與第三人的結果除去請求權或信賴利益保護請求權并存的現(xiàn)象，則需依據(jù)前述兩項規(guī)則同時考慮相對人和第三人是否存在結果除去請求權或者信賴利益保護請求權，以作為補救判決作出的前提。(見圖1)

（圖略）

圖1行政訴訟補救判決的請求權基礎

一、信賴利益保護請求權與行政訴訟補救判決

對于行政行為的相對方來說，當被訴行政行為是授益性行政行為時，享有“信賴利益保護請求權”是作出補救判決的前提。而明確何為信賴利益保護請求權，需從分析已被理論學界所公認的信賴保護原則入手。

(一)信賴保護原則與信賴利益保護請求權

公法領域日益強調(diào)法治國理念，強調(diào)在保障國家有效管理的同時，盡力保障人民的政治、經(jīng)濟、文化等各方面的權利，保障人民因信賴國家立法、執(zhí)法或司法行為而取得的權益，信賴保護原則由此應運而生。信賴保護原則作為當代法治國家中的一項重要原則，面對國家不同的公權力領域，信賴保護原則的具體要求各有不同，從而使得人民的信賴在公權力的運行過程中得以受到適當?shù)目紤]。在立法領域，信賴保護原則可具體化為法律不溯及既往原則，以此檢視國家的立法行為是否違憲。在行政領域，信賴保護原則可具體化為行政主體不得任意撤銷、變更或廢止授益性行政行為，即行政主體在改變原來的法律狀態(tài)時，要考慮行政相對人對原法律狀態(tài)的正當信賴。在司法領域，^[9]信賴保護原則可具體化為法院在各爭議案件中，援用可使“信賴”受到適當保護的既有法律規(guī)則或原則。^[10]從公民的角度來說，在司法領域，信賴保護原則可具體化為公民有理由就其正當信賴利益的損失尋求司法權力的支持。^[11]

在我國，對于立法領域的信賴保護原則，法律已經(jīng)對其進行了明確規(guī)定，2000年通過的《中華人民共和國立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好的保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。”^[12]對于行政領域的信賴保護原則，在理論上，信賴保護原則已經(jīng)作為行政法上的一項基本原則被寫進大部分行政法教科書中。^[13]在我國行政程序法的制定過程中，多數(shù)學者也提出要將信賴保護原則納入其中。^[14]并且，2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第8條^[15]也第一次對其進行了明確法律化表述，該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償?！彪m然該條的規(guī)定只是適用于行政許可領域，但法院可以通過一定的司法技術、利用信賴保護的性質(zhì)等將對相對人之信賴的保護擴大到其他行政領域。對于司法領域的信賴保護原則，實際上也有相應法律規(guī)范對其進行了規(guī)定，2000年公布的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第59條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第54條第(二)項規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：……(二)責令被訴行政機關采取相應的補救措施；……”該條中“他人合法權益”的損失，在被訴行政行為是授益性行政行為時，其主要指的實際上就是相對人的信賴利益損失，對相對人信賴利益的損失，在司法領域可以通過補救判決的形式予以保護，這實際上體現(xiàn)了在司法領域?qū)ο鄬θ说男刨囉枰员Ｗo的原則。^[16]

從上述法條表述可以看出，信賴保護原則作用于法律狀態(tài)變更之際。^[17]其作用表現(xiàn)在兩個方面：

第一，限制變更法律狀態(tài)的行為。以行政行為的撤銷這一變更法律狀態(tài)的行為為例，此時實際上存在兩個前后相繼的行為。如果前一個違法行為是授益性行政行為，并且相對人對此行為產(chǎn)生了信賴，則有權主體撤銷這一違法行政行為的行為應受信賴保護原則的限制。此處的有權撤銷主體一般包括行政主體和法院。行政主體依據(jù)職權，以授益行政行為成立之初存在瑕疵為由，使其失去效力，為職權撤銷。根據(jù)行政相對人對行政行為不服的申請，法院經(jīng)過審查撤銷該行政行為而使其失去效力，為爭訟撤銷。在職權撤銷方面存在兩個行為：前一個行為為行政主體作出的授益性行政行為，后一個行為是行政主體作出的撤銷行為；在爭訟撤銷中也存在著兩個行為：前一個授益行政行為由行政主體作出，行政相對人產(chǎn)生了正當合理的信賴，與職權撤銷不同的是，后一個撤銷行為由法院作出。無論是行政主體撤銷違法的授益行政行為，還是法院撤銷，撤銷主體的撤銷行為均須受到信賴保護原則的限制。即信賴保護原則要求行政主體，也要求法院在撤銷授益行政行為時，須考慮該授益行政行為的受益人對原法律狀態(tài)的正當信賴。當然，對于單純的授益行政行為，信賴的主體即行政相對人是不會向法院提出撤銷請求的，此時沒有信賴保護原則適用的余地。但對于具有第三人負擔效果的授益行政行為而言，當?shù)谌讼蚍ㄔ禾岢龀蜂N該行政行為時，爭訟撤銷主體如果撤銷該行政行為，則有可能侵害相對人的信賴，此時即有信賴保護原則適用的余地。

第二，保護相對人的正當信賴。保護相對人的正當信賴意味著，當行政主體或法院可能作出變更法律狀態(tài)的行為時，如撤銷違法的授益行政行為，除了其須主動考慮相對人的信賴之外，相對人還有權請求行政主體或法院保護其因該違法的授益行政行為所產(chǎn)生的信賴利益，即相對人享有“信賴利益保護請求權”。實際上，信賴保護原則“限制變更法律狀態(tài)的行為”的作用，其更多的是強調(diào)信賴保護原則課予行政主體或法院承擔不能任意撤銷行政行為的義務，其是從義務面向體現(xiàn)信賴保護原則，而信賴保護原則“保護人民的正當信賴”的作用，其更多地是強調(diào)信賴保護原則賦予相對人可以要求行政主體或法院保護其信賴利益的權利，是從權利面向體現(xiàn)信賴保護原則。也正是在這一意義上，有學者將信賴保護表述為“公民的主觀權利”，^[18]信賴保護是公民的一種權利，即信賴保護權利。^[19]因此，我們可以說，“限制變更法律狀態(tài)的行為”以及“保護人民的正當信賴”是信賴保護原則的一體兩面，“信賴利益保護請求權”是信賴保護原則權利面向的體現(xiàn)。

(二)信賴利益保護請求權作為補救判決的請求權基礎

前文分析已經(jīng)表明，無論是職權撤銷還是爭訟撤銷，均須受到信賴保護原則的限制。不過，值得注意的是，信賴保護原則對職權撤銷和爭訟撤銷中撤銷主體撤銷行為的限制內(nèi)容并不相同，對于職權撤銷中行政主體的撤銷行為，信賴保護原則要求其不得任意改變或撤銷行政行為，即便該行政行為違法；而對于爭訟撤銷中法院的撤銷行為，信賴保護原則并不限制撤銷行為本身，或者說法院是否作出撤銷判決以撤銷某一行政行為，是不受信賴保護原則限制的。因為假如僅以維持信賴利益為由，繼續(xù)維持某一違法行政行為不予撤銷，而僅確認行為違法，從而維持了違法行政行為的效力，這不僅相當于剝奪了原告通過司法途徑發(fā)泄不滿的權利，其造成的“行政行為違法與有效并存”的訴訟特例還可能會對法治行政構成顛覆性的威脅。^[20]但這并不意味著法院在判決撤銷行政行為時，不受信賴利益保護原則的限制。信賴保護原則也要求法院在撤銷授益行政行為時，須考慮該授益行政行為的受益人對原法律狀態(tài)的正當信賴，只是受益人的信賴利益的存在并不會導致法院不撤銷違法的行政行為。如果受益人的信賴利益確實存在并值得保護，法院則應當在撤銷違法行政行為的同時，通過其它判決形式保護受益人的信賴利益，補救判決形式即是理想的保護受益人信賴利益的判決形式。

根據(jù)信賴利益保護請求權的成立要件，^[21]可以發(fā)現(xiàn)能夠引起相對人信賴利益產(chǎn)生的信賴基礎通常表現(xiàn)為行政主體在行政過程中實施的授益性行政行為。當授益性行為行為作出后，相對人基于對行政主體授益行政行為的信賴，而對自己的生活作出了一定的安排，并且其信賴是正當?shù)模藭r相對人即享有了信賴利益保護請求權，相對人的信賴利益保護請求權既可以向行政主體請求，也可以向法院請求。行政訴訟因原告認為行政主體的行政行為對其有不利影響訴諸法院而啟動，單純的授益行政行為不會成為法院審理的對象，因此向法院請求信賴利益保護主要存在兩種情形：①相對人認為行政主體職權撤銷、廢止或變更授益行政行為的行為違法，侵犯了其信賴利益，而向法院請求撤銷行政主體的職權撤銷、廢止或變更行為，以保護其信賴利益。②第三人對于具有第三人負擔效果的違法授益行政行為，向法院請求撤銷該授益行政行為時，相對人即可行使信賴利益保護請求權。

在上述第一種情形中，對于相對人來說，行政主體的撤銷、廢止或變更授益行政行為的行為，實質(zhì)上是一種負擔性行為，經(jīng)法院審查會出現(xiàn)以下兩種情況：①經(jīng)法院審查認為該負擔性行政行為合法，但同時認為行政主體在撤銷、廢止或變更授益行為時，未對相對人的信賴利益損失進行補償。即被訴行政行為是合乎形式合法性的，并無任何違法之處，只是該行為侵犯了當事人的信賴，造成了當事人的損失。由于合法行為造成的損失，按通說一般認為應當發(fā)生的是補償問題，對于該損失當事人可以通過國家賠償?shù)耐緩接枰越鉀Q。^[22]②經(jīng)法院審查認為該負擔性行政行為違法，則可判決撤銷該負擔性行政行為，該負擔行政行為所撤銷、廢止或者變更的授益行政行為的效力得以存續(xù)。通常情況下，相對人的信賴利益即獲得了保護，但如果行政主體的負擔性行政行為已經(jīng)被執(zhí)行，那么此時法院僅判決撤銷該負擔性行政行為，不能完全滿足相對人信賴利益保護的請求。此時，法院即須進一步作出補救判決，要求行政主體采取措施除去負擔性行政行為造成的違法事實結果，即對相對人信賴利益造成的不利益狀態(tài)。例如，相對人基于行政主體頒發(fā)的建設許可證修建完成了房屋，后行政主體以建設許可證的頒發(fā)超越職權為由撤銷了該建設許可證，并以相對人的房屋缺乏建設許可證為由拆除了房屋。相對人起訴認為行政主體撤銷建設許可證的行為違法，并侵犯了其信賴利益，法院審查認為行政主體的撤銷行為違法，此時如果法院僅判決撤銷行政主體撤銷建設許可證的行為，行政主體的撤銷行為對相對人的信賴利益造成的違法事實結果仍然存在，即房屋已經(jīng)被拆除，此時法院還應該作出補救判決，要求行政主體采取補救措施以除去其撤銷建設許可證這一違法行為的后果，從而完全保護相對人的信賴利益。事實上，由于行政主體的行為是一種比較特殊的負擔性行政行為，此時相對人既存在信賴利益保護請求權，同時也享有結果除去請求權，^[23]即信賴利益保護請求權與結果除去請求權發(fā)生了競合。

對于具有第三人負擔效果的違法授益行政行為，當?shù)谌讼蚍ㄔ赫埱蟪蜂N具有第三人負擔效果的授益行政行為時，經(jīng)法院審查會出現(xiàn)以下兩種情況：①經(jīng)法院審查認為該行為合法，則法院應該作出不支持第三人訴訟請求的判決，該行為的效力得以存續(xù)，相對人的信賴利益得以保護；②經(jīng)法院審查認為該行為違法，則法院應當作出支持第三人訴訟請求的判決，一般應當判決撤銷該行為，對于相對人的信賴利益，法院則可通過補救判決，要求行政主體采取相應的補救措施予以保護。同時，如果第三人的結果除去請求權也符合其構成要件而成立，則法院也可通過補救判決，要求行政主體采取相應的措施扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益后果。

二、結果除去請求權與行政訴訟補救判決

在被訴行政行為是違法的授益性行政行為時，該行為可能對相對人造成違法后果，即表現(xiàn)為在撤銷該行為時對相對人信賴利益的侵害，對此相對人可以通過信賴利益保護請求權除去該授益行政行為的違法后果。但當被訴行政行為為負擔性行政行為時，對于該行為造成的違法后果，相對人可基于何種請求權排除違法后果呢？

就行政主體行為對人民權利的影響而言，可以分為“侵害”和“損害”兩種類型。在“侵害”的情況下，行政行為使人民權利受到限制、剝奪或課予人民義務，而其加害作用仍在持續(xù)中，或即將開始；在“損害”的情況下，行政行為在侵害人民權利之外，也已經(jīng)造成人民財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上的損害或損失。^[24]行政主體對于相對方的“侵害”有許多類型，其中之一是行政主體為相對方帶來事實上的不利益結果。例如物品因被沒收而移轉(zhuǎn)由行政機關占有，土地被行政機關的越界建筑所占用等等。這些事實上的不利益結果，可能是出于自始違法的行政行為，也可能是出于自始合法、但其后失去效力的行政行為。如果這些事實上的不利益結果尚有排除的可能性，則對相對方而言，排除這一對其不利的結果以恢復其權利的原始狀態(tài)，是相當重要的訴求。如果這些事實上的不利結果已經(jīng)無法除去，則就不只是侵害的問題，而且涉及損害填補的問題。對于損害填補，相對方可以透過行政賠償請求權的主張，通過行政賠償訴訟得以尋求填補；對于除去事實上的不利結果的訴求，在德國以及我國臺灣地區(qū)提出了公法上的“結果除去請求權”的概念，通過行政訴訟得以實現(xiàn)這一訴求。^[25]“結果除去請求權”作為一項行政法上的實體性權利，在國內(nèi)尚未被普遍熟知，目前也只有少部分學者對此有簡單提及。^[26]因此，筆者下面將先介紹德國以及我國臺灣地區(qū)已有研究成果中對公法上“結果除去請求權”的意義，其存在基礎為何，該請求權的成立要件以及法律效果為何等內(nèi)容，然后分析這一請求權概念的中國化問題以及其何以作為補救判決作出的請求權基礎。

(一)結果除去請求權的意義及其存在基礎^[27]

所謂結果除去請求權，是指對于公權力行政行為違法干預人民權利，所造成、且仍持續(xù)存在的違法事實狀態(tài)，受害人民得請求行政機關排除此一違法事實狀態(tài)，并請求恢復到受侵害前所存在狀態(tài)的行政法上實體權利。^[28]結果除去請求權所欲追求的，是排除公權力行政行為所造成之違法事實狀態(tài)，并對此一違法狀態(tài)進行修復，而將此狀態(tài)恢復到受違法侵害前原來所存在的狀態(tài)。這一請求權與相對人經(jīng)行政訴訟程序所主張的“排除侵害行為”不同，結果除去請求權所欲處理的是“行政行為所造成的侵害后果(違法事實狀態(tài))之排除”。^[29]前者如請求撤銷沒收財產(chǎn)的行政行為，撤銷違法的變更登記行為；后者如撤銷沒收財產(chǎn)的行政行為后對于該財產(chǎn)的返還問題，撤銷違法的變更登記后，將其恢復至登記前狀態(tài)的問題。由于該侵害后果是由違法或者無效行政行為所造成的，即結果欠缺合法基礎，相對人當然可以要求排除此違法后果。同時，由于結果除去請求權的主要目的在于排除行政行為所造成的違法后果，以恢復相對人權利的原狀，這使得該實體權利與侵害行為排除請求權一樣均具有權利防衛(wèi)的功能，應將其歸類為“第一次權利保護”的機制。相對于此，國家賠償制度則是以填補公權力行政行為已經(jīng)造成的損害為目的，應歸屬于“第二次權利保護”的機制。在德國以及我國臺灣地區(qū)行政法理論中，依據(jù)結果(不法狀態(tài))發(fā)生原因的不同，將結果除去請求權進一步分為兩類：“執(zhí)行結果除去請求權”和“一般結果除去請求權”。前者指“結果”是由行政處分的執(zhí)行所造成的，則排除此種結果的請求權，學說上稱為執(zhí)行結果除去請求權；后者指“結果”是由行政處分以外之其他公權力行政行為所導致，特別是由行政事實行為所導致，則排除此種結果的請求權，學說上稱為一般結果除去請求權。

德國以及我國臺灣地區(qū)的學者對于結果除去請求權存在基礎的論證方法不一，主要有以下四種觀點：

第一，認為結果除去請求權源自于“正義”的要求?！?/strong>正義”體現(xiàn)在公法領域，一般是指每一個行政行為都必須有其正當性基礎，且行政機關必須合理分配利益與負擔。行政行為所造成的不法侵害后果對于當事人而言是欠缺正當性基礎，而且也是不應由其獨自承受的不利結果，因此需通過結果除去請求權予以排除。