論捕訴關系

道德是底線 2018-08-06

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來源：《人民檢察》作者：謝鵬程、彭玉

[摘要] 捕訴關系是反映中國特色社會主義司法制度與刑事訴訟程序特點的一對重要關系。對捕訴關系進行探討,離不開對批捕權與公訴權性質的分析。批捕權具有居中裁判的司法屬性,且具有一定的行政權屬性;公訴權的實質是在特定犯罪案件中對犯罪行為行使的控告權。二者之間既具有差異性也具有一致性,從我國實踐來看,二者之間是一種統(tǒng)合于法律監(jiān)督權能之下的統(tǒng)一互補關系,因此,捕訴合一具有合理性、正當性。

實行捕訴合一,既是利弊權衡的結果,也是是非判斷的結論。這種權衡和判斷的基礎就是關于捕訴關系的理論。捕訴關系,即批捕權(檢察機關的審查批準逮捕權)與公訴權的關系,既是我國檢察機關依法行使的兩項重要職能之間的關系,也是反映中國特色社會主義司法制度和刑事訴訟程序特點的一對重要關系。筆者在分析批捕權和公訴權的性質的基礎上,對兩者之間的辯證關系作一初步的理論探討。

一、批捕權的性質

當今世界,各國批捕權的分配和行使方式呈現(xiàn)出多樣性。概括而言,主要有以下四種類型:

一是由治安法官行使批捕權。這是英國、美國等國家所采取的做法。英國法院系統(tǒng)中專設治安法院為基層法院,而治安法官大多是業(yè)余法官。治安法官一般由當?shù)刈h會所屬的顧問委員會推薦,經大法官同意后由英國國王任命。根據(jù)英國1953年治安法院法規(guī)定,簽發(fā)逮捕證的權力屬于治安法官。如果偵查人員(警察或檢察官)在偵查中認為需要對犯罪嫌疑人進行逮捕時,必須先向治安法官申請簽發(fā)逮捕證。治安法院在審查案件的過程中認為需要逮捕被告人時,可以自行簽發(fā)逮捕證,但仍需交警察或指定的人員執(zhí)行。①英國律師馬賽爾·柏寧斯和克萊爾·戴爾在論及英國的治安法官制度時表明“治安法官制度應有平衡的機制。吸收稱職的治安法官對英國的司法制度來說是極為重要的。但同樣重要的是要讓一般公眾特別是被告人意識到他們與進行裁判的人之間并不是相距遙遠。如果人們普遍認為治安法官并未廣泛地代表社會公眾,那么其聲譽就可能每況愈下,公眾對司法制度的尊重也將受到損害。”治安法官行使批捕權的程序是一種非?？焖佟⒈阋?、簡易方便的審判程序,但也受到批評和質疑:治安法官的審判過于倉促、草率,對于接受審判的人來說,治安法院有時令人捉摸不定,其裁決也有可能有失公允;治安法官似乎偏向控訴方,可能隨時準備接受警察提供的證言;治安法官與被告人之間存在太多的社會障礙,如此會導致審判不公;治安法官更傾向于認定被告人有罪。②在美國,根據(jù)檢察官的請求,治安法官可簽發(fā)逮捕令。逮捕令應載明被告人姓名、指控被告人的罪名。依此逮捕令被告人將被逮捕并押解至治安法官面前。③英國與美國的治安法官制度有所不同,其中最本質的區(qū)別在于治安法官的權力來源不同,在英國理論與實踐中通常認為治安法官與職業(yè)法官均行使司法權,其權力來源于法律的授權。美國治安法官雖然也行使部分司法權,但其權力是來自職業(yè)法官的授權,而非法律的授權。因此,美國治安法官的職權范圍受限于職業(yè)法官的職權范圍。④

從英美治安法官制度的演變歷史及現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn),現(xiàn)行的治安法官制度主要目的在于緩解職業(yè)法官的辦案壓力,體現(xiàn)民眾參與司法的理念,增強司法的社會認同感,并減弱因過度的司法職業(yè)化或精英化帶來的問題,如法官的驕橫與恣意。在這一制度設計之下,將批捕權賦予治安法官行使是一個合理的選擇,既可以防止審判法官提前介入案件,影響案件的公正審判,也能夠保持相對的客觀中立。當然,在實踐中治安法官的批捕程序畢竟比較簡略、快捷,而且難免帶有認定有罪的傾向,因此,批捕權的客觀中立性和獨立性都是相對的,至少不需要也不可能達到審判的中立和獨立程度。

二是由預審法官行使批捕權。這是法國等大陸法系國家的做法。在法國,法官分為預審法官、法庭法官與審判法官。預審法官是從法庭法官中任命的,其任命方式與審判法官的提名相同。預審法官負責初級預審階段的正式偵查活動和預審活動,搜查證、拘留證和逮捕證的簽發(fā)由預審法官負責。預審法官只能在收到共和國檢察官的起訴書或者民事原告人的申訴書后進行偵查。預審法官到達現(xiàn)場,共和國的檢察官和司法警察即卸去職責。此時預審法官完成對現(xiàn)行的重罪與輕罪進行偵查的全部行動。根據(jù)法國刑事訴訟法典第122條的規(guī)定,預審法官擔負雙重職能,一是領導和指揮對現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查;二是批準拘留、逮捕、司法管制和臨時羈押,對刑事案件進行預審。預審法官在刑事訴訟中起著舉足輕重的作用,在法國,對此也有兩種截然不同的意見,一種意見認為預審法官實際起著“超級警察”的作用,一身二任,職能混淆,又缺乏制約,主張加以改革,為此一度取消了預審法官批準臨時羈押的權力,改由委托法官行使該項權力。另一種意見則認為,預審法官決定臨時羈押是繼續(xù)偵查、收集證據(jù)的一種手段,它與審判庭認定有罪性質不同,而且在程序上已有制約,可以向上訴法院刑事審查庭上訴。于是,法國于1993年8月又恢復了原來的制度。不過,現(xiàn)在法國的律師具有更廣泛的案件參與權,從而使訴訟從預審階段開始便具有更多的抗辯因素。⑤

從預審法官的職權配置來看,預審法官所行使的權力不只是居中裁決的司法權,還包括一定的偵查權。批捕權在此呈現(xiàn)出需要居中裁決的司法權屬性與保障偵查順利進行、收集證據(jù)的行政權屬性。由預審法官行使批捕權的制度設計暗含一定風險,但通過程序設計與制度改善(如增強對抗性質)可以保障這一制度在實踐中的順利運行,并符合社會實踐需要。

三是由普通法官行使批捕權。德國、日本等國家采取此種方式。在德國,逮捕令的簽發(fā)權由審判法官以外的普通法官簽發(fā)。根據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定:(一)提起公訴前,對逮捕令由有地域管轄權的地方法院法官,或者由被指控人居所屬地地方法院法官,依檢察院申請或者無法與檢察院聯(lián)系并且延遲就有危險時依職權簽發(fā)。(二)提起公訴后,逮捕令由受理案件法院簽發(fā),在提起上訴時,由作出原判決的法院簽發(fā)。情況緊急時,院長也可以簽發(fā)逮捕令。⑥根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定,法院有相當?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒擞蟹缸镄袨椴⒎舷铝懈黜椧?guī)定的情形之一時,可以羈押被告人:被告人沒有一定的住所時;有相當?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒藢㈦[滅罪證時;被告人有逃亡行為或者有相當?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒擞刑油隹赡軙r。⑦日本采取強制措施法定主義與令狀主義,并規(guī)定,為了達到偵查目的,可以進行必要的調查。但是,如本法無特別規(guī)定時,不得實行強制措施。根據(jù)日本憲法的規(guī)定,沒有法官簽發(fā)的令狀,原則上任何人均不得被逮捕,也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。逮捕和羈押屬于最為嚴格的強制措施,令狀主義具有從程序上保障強制措施法定主義的功能,強制措施只有法定情況下才能被允許,而且只能通過法定程序進行。強制措施由司法(在日本司法僅限于法院或法官的活動)控制。因此,強制措施原則上必須既貫徹強制措施法定主義,又必須貫徹令狀主義原則。⑧

四是由檢察機關行使批捕權。我國采取這種方式。我國憲法第三十七條第二款規(guī)定:“任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執(zhí)行,不受逮捕。”刑事訴訟法第三條第一款規(guī)定,檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴,由人民檢察院負責。第七十八條規(guī)定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定,由公安機關執(zhí)行。”在我國作為現(xiàn)代意義的逮捕制度最初產生于清末改制運動,并通過清末修律、民國立法而定型。我國1911年刑事訴訟律草案將預審處分交由檢察官行使,檢察官擁有了完整的偵查權,系唯一合法偵查主體。賦予檢察官偵查階段羈押權的做法卻與當時歐洲大陸盛行的預審制度完全不同。沈家本等奏《刑事訴訟律草案》告成裝冊呈攬折分析,法國治罪強分為二:以偵查處分屬檢察,以預審處分屬審判。其立法之意,無非恐檢察官濫用職權致滋流弊,不知是特就法國當時情形而言,本非通論之虞。其濫用職權,豈審判官毋慮?是以一偵查處分強分為二,法理既不可通,事實亦多不便用。是舍外國成例,使預審處分屬檢察廳,以彰本律之特色。⑨1911年刑事訴訟律草案將完整的偵查權(含羈押權)賦予檢察機關,認為審判官(即法官)也存在濫權的風險。新中國成立后,1954年逮捕拘留條例對民國的逮捕制度進行了改造,使逮捕從清末、民國的強制到案措施,變?yōu)閯儕Z人身自由、進行羈押并予以審查的最為嚴厲的強制措施。今昔對比,逮捕羈押作為拘束犯罪嫌疑人、被告人身體自由,并將其收押于一定處所之強制措施,旨在確保訴訟程序順利進行,使國家刑罰權得以實現(xiàn)。我國檢察官決定審前羈押具有歷史傳統(tǒng)。我國檢察官從誕生伊始即擁有羈押決定權,可以決定管收涉案之人。其后的訴訟制度無論如何改革,檢察官在清末、民國仍然行使審前羈押的決定權,這一傳統(tǒng)在新中國的法制建設中被繼承下來。⑩在我國現(xiàn)行法體制下,批捕權屬于檢察權的一部分,其內含于法律監(jiān)督職能之中,除了保障訴訟程序順利進行的目的外,具有監(jiān)督制約偵查機關的功能。

當然,批捕權的配置情況也會隨著一國或地區(qū)的具體情況的變化而調整。如我國臺灣地區(qū)之前采取批捕權與公訴權均由檢察機關行使,后通過“司法院”大法官會議釋字第392號文件,將批捕權調整為由法院行使。11

世界各地對于批捕權的配置模式呈現(xiàn)出多樣化的表象,究其背后的原因可以發(fā)現(xiàn),實踐中具體法律制度的選擇都是立足本國和本地區(qū)的政治體制和司法制度的發(fā)展邏輯、社會文化背景、經濟發(fā)展狀況、法律人的能力素養(yǎng)水平、社會公眾的法律意識狀況等一系列實際情況做出的理性選擇。

批捕權是對剝奪人身自由這一強制性羈押措施進行必要性審查的權力。從歷史發(fā)展來看,最初批捕權隸屬于逮捕權,后來為加強對行使逮捕權的偵查機關的監(jiān)督和制約,防止逮捕權濫用,從而將批準逮捕權從逮捕權中分離出來,由另一主體行使。從批捕權的設立來源進行分析,批捕權是為了保障逮捕這一剝奪和限制公民人身自由的強制措施正確運用而設置的一種程序性權力。這種權力的設置,目的在于防止濫用逮捕手段,隨意限制犯罪嫌疑人的人身自由。12德國著名刑事訴訟法學者羅科信指出:“羈押是刑事訴訟程序中為了確保訴訟程序之進行及刑之執(zhí)行而對被告所施行之自由之剝奪。其目的是:1.其乃為確保被告在刑事訴訟中之到庭。2.其乃為保障偵查機關合法的進行犯罪事實之偵查。3.其乃為確保刑之執(zhí)行。除此外,羈押并無其它刑事訴訟法上之目的?！?3經上述分析可見,批捕權最初是為了防止偵查機關濫用逮捕手段而從逮捕權中分離出來,被賦予另一主體享有和行使,其目的和價值追求包括監(jiān)督和制約偵查機關、保障刑事訴訟活動順利進行、保障人權。學術界關于批捕權的屬性存在行政權、監(jiān)督權、司法權、多權合一等不同觀點,但目前比較主流的觀點認為批捕權具有司法權的屬性,具有居中裁判的明顯司法特性。14

通過上述對于批捕權配置的不同種類及特點分析可以發(fā)現(xiàn):其一,居中裁判的司法屬性是各類模式下批捕權的共有特性,但是這種中立性并不是絕對的,也不能與審判的中立性相提并論。其二,批捕權的行使主體不是審判權主體,在大部分情況下,批捕權呈現(xiàn)出一定的行政權屬性。而為了對沖這種行政權屬性可能帶來的不公正風險,往往會通過程序設計,加大辯護方的辯護權和參與力度。其三,幾乎在所有模式下,批捕權的價值兼有監(jiān)督和制約偵查機關、控制犯罪嫌疑人以保障刑事訴訟活動順利進行以及居中裁判以保障犯罪嫌疑人的人權等三個方面。

二、公訴權的性質(略)

三、批捕權與公訴權的關系

從上述關于批捕權和公訴權的性質的分析中可以看出,它們之間既有差異性,也有一致性;它們之間是否兼容不是絕對的、抽象的,而是具體的、歷史的。

(一)批捕權與公訴權之間的差異性

批捕權與公訴權之間的差異性主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

一是來源與功能不同。批捕權自逮捕權中分離而設,主要功能是監(jiān)督和制約偵查機關的偵查活動,防止偵查機關濫用強制措施侵犯人權;公訴權是從糾問式審判權中分離出來的,主要功能在于監(jiān)督和制約審判權,以防止審判權濫用。

二是公訴權行使的主體比較單一,而批捕權行使的主體比較多元。公訴權由檢察機關行使,這幾乎是世界范圍內的通例。批捕權的主體則不同,在不同國家和地區(qū)有不同的行使主體,包括治安法官、預審法官、普通法官、檢察官等不同的主體。批捕權的行使方式大致有兩種,一是聽取兩方意見后居中作出客觀公正的裁決,二是只根據(jù)偵查機關或者檢察機關的請求進行書面裁決。

(二)批捕權與公訴權之間的一致性

批捕權與公訴權之間的一致性主要表現(xiàn)在三個方面:

一是監(jiān)督制約的屬性一致。批捕權意在監(jiān)督制約偵查權,公訴權意在監(jiān)督制約審判權,雖然兩權所監(jiān)督制約的具體權力不同,但從根本的權力屬性而言,二者的最終落腳點均在于監(jiān)督制約。

二是客觀公正的要求一致。批捕權要求客觀公正地裁判,公訴權雖然在經審查認為符合起訴標準時要求檢察機關主動追訴,但在審查提起公訴的過程中,也要求檢察機關客觀、中立、公正地對于案件依法進行審查,對于不符合起訴標準的,依法應當作出不起訴的決定。從這一角度而言,兩者的行使標準都要求客觀公正。

三是人權保障的價值追求一致。批捕權的設立對于保障犯罪嫌疑人的人權具有重要意義,可以防止偵查機關濫用偵查權,侵犯公民人身自由權;公訴權則有利于制衡審判權,防止司法專橫,追求公正司法,從而實現(xiàn)對人權的保障。從最終意義而言,兩者的最終價值追求都包括保障人權。

(三)批捕權與公訴權的辯證關系

研究批捕權與公訴權的關系必須結合具體的國情,脫離實際的空談是沒有意義的。我們可以從實然和應然兩個不同的層面上來研究兩者之間的辯證關系。

從我國憲法和法律的規(guī)定來看,捕訴之間是統(tǒng)合于法律監(jiān)督權能之下的統(tǒng)一互補關系,捕訴合一具有合理性、合規(guī)性、正當性。首先,根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定,目前在我國批捕權與公訴權均由檢察機關享有,檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關,批捕權與公訴權都統(tǒng)合于法律監(jiān)督權能之中,二者之間并非對立關系,而是統(tǒng)一互補的關系。批捕權與公訴權的配置屬于檢察機關內部職權配置問題。其次,批捕權與公訴權是否合一,還涉及到檢察官權力的授權依據(jù)。從比較學角度,就檢察長與檢察官的權力分配,可劃分為分權制與授權制兩種類型。分權制的核心是確認每個檢察官都是檢察權的載體,在檢察權行使上具有相對獨立性,如法律和制度所確認的“獨任制官署”。授權制主要是指法律將檢察權賦予檢察長,再由檢察長授予檢察官一定的辦理權和決定權。人民檢察院組織法與刑事訴訟法將審查逮捕權和公訴權賦予檢察機關行使,但并沒有規(guī)定這兩項權力必須由兩個部門分別行使,由此可見,在我國法律上作為一個訴訟主體進行訴訟活動的是檢察機關這個整體。我國檢察機關上下級之間是領導關系,檢察長統(tǒng)一領導檢察院工作。各地檢察機關可以根據(jù)需要設置相應的職能部門。因此,不管是審查逮捕權和審查起訴權,現(xiàn)實中權能分離僅是檢察機關內部的一種工作協(xié)調分配關系而已。從法源上講,其最終決定權都在檢察長或者檢察委員會。由此可見,我國目前實行的是授權制。在授權制背景下,目前所探討的“捕訴合一”的推行具有正當性和法理依據(jù),也符合現(xiàn)行法律規(guī)定。

從理論或者應然角度來看,在捕訴關系的背后還有一個問題需要解決,即批捕權是否應當從檢察機關剝離而轉交法院行使。近二十年來,我國學術界一直有學者呼吁“批捕權應由法院行使”。首先,在一國內尋求法律制度的應然狀態(tài),必須以該國的國體與政體為基本依據(jù),這是不容修改和質疑的前提。在我國人民代表大會制度這一政體中,偵查機關、檢察機關、審判機關在辦理刑事案件中分工負責、互相配合、互相制約。基本的分工是偵查機關行使偵查權,檢察機關行使批捕權和公訴權,審判機關行使審判權。在這種體制中,批捕權的配置,不僅應考慮我國司法體制的基本框架,而且應考慮刑事訴訟的基本流程,審判機關過早地介入偵查活動,不利于保持中立性和公正性。

其次,從批捕權的性質和功能來看,批捕權固然具有一定的司法屬性,要求裁決具有一定的中立性和客觀公正性。但是在我國,檢察機關不是單純的公訴機關而是國家的司法機關,具有一定的中立性和客觀公正性,因而由檢察機關來行使批捕權符合批捕權的性質。

第三,從我國檢察制度的發(fā)展歷史來看,由檢察官決定審前羈押具有歷史傳統(tǒng)。從清末到民國時期,檢察官一直行使審前羈押的決定權,這一傳統(tǒng)在新中國的法制建設中被繼承下來。17

第四,從國外檢察制度發(fā)展史來看,歐洲大陸史上直接肇因于政治革命及思想啟蒙而“發(fā)明”的檢察官制,其創(chuàng)設的目的,一方面為廢除由法官一手包辦偵審的糾問制度,制衡法官權力。另一方面也為防范法治國淪為警察國,制約警察活動。檢察官既要保護被告人免于法官之擅斷,亦要保護其免于警察之恣意,本來即暗喻其雙重功能及居間地位。因而,大陸法系所創(chuàng)設之檢察官制,自始具有居間的雙重性質,而由創(chuàng)設之目的以觀,檢察官向來亦居于法官與警察、行政權與司法權兩者之間的中介樞紐。檢察官作為法律的守護人,既要追訴犯罪,亦須保護被告人免于法官恣意和警察濫權,擔當國家權力雙重控制的任務;檢察官不是法官,但要監(jiān)督法官裁判,共同追求客觀公正的裁判結果;檢察官也不是警察,但要以司法之屬性控制警察的偵查活動,確保偵查追訴活動之合法性。18為實現(xiàn)公正司法、保障國家法治,憲法和法律賦予檢察機關對偵查機關和審判機關的監(jiān)督制約權,將檢察機關定位為國家法律監(jiān)督機關,實為最符合我國國情的制度安排。在我國,逮捕權實際上是由偵查機關、檢察機關和審判機關共同行使的,偵查機關行使的是逮捕的執(zhí)行權,檢察機關行使的是逮捕的批準和決定權,審判機關行使的是部分案件的逮捕決定權,這種分權機制也是比較符合我國國情的理性選擇。既滿足了審判機關行使逮捕權的正當性要求,也滿足了以批捕權監(jiān)督制約偵查權和審判權的正當性要求,對于保障人權和促進司法公正都具有顯著的優(yōu)勢。

謝鵬程最高人民檢察院檢察理論研究所所長、研究員、法學博士。

彭玉最高人民檢察院檢察理論研究所實習研究員、法學博士。

①參見陳光中主編:《外國刑事訴訟程序比較研究》,法律出版社1988年版,第140頁。

②參見[英]馬賽爾·柏寧斯、克萊爾·戴爾著:《英國的治安法官》,李浩譯,載《環(huán)球法律評論》1990年第6期。

③參見《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》,卞建林譯,中國政法大學出版社1996年版,第31頁。

④參見高通:《治安法官研究》,載《河南科技大學學報(社會科學版)》2013年第6期。

⑤參見《法國刑事訴訟法典》,余叔通、謝朝華譯,中國政法大學出版社1997年版,第4頁、第5頁、第25頁。

⑥參見[德]克勞思·羅科信著:《刑事訴訟法》(第24版),吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第287-288頁;《德國刑事訴訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學出版社1995年版,第57-58頁。

⑦參見《日本刑事訴訟法》,宋英輝譯,中國政法大學出版社2000年版,第16頁。

⑧參見[日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪、張凌、穆津譯,卞建林審校,法律出版社2000年版,第28-29頁。

⑨參見吳宏耀、種松志主編:《中國刑事訴訟法典百年(上冊)》,中國政法大學出版社2012年版,第109頁。

⑩參見趙學武:《中國近現(xiàn)代逮捕制度的沿革》,載最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳編:《偵查監(jiān)督指南》2018年第1輯,第20頁、第38頁。