作者：貴州省人民檢察院 范思力

　　從國內(nèi)探索情況看，大數(shù)據(jù)金融主要涉及四個領(lǐng)域的應用：一是立足于降低因信息不對稱造成的融資風險；二是催生新的金融中介服務；三是產(chǎn)生新的金融產(chǎn)品；四是改變傳統(tǒng)金融資產(chǎn)管理方式。基于法的滯后性，新業(yè)態(tài)從無序到有序的過程中會引發(fā)諸多法律問題甚至犯罪問題。從犯罪防控角度看，無論是為促進金融業(yè)健康發(fā)展，還是為維護社會和諧穩(wěn)定，刑事司法部門都應善于運用底線思維，提前研判新業(yè)態(tài)引發(fā)的刑事法律問題。

　　考察大數(shù)據(jù)技術(shù)應用情況有助判斷行為人罪過

　　傳統(tǒng)金融犯罪行為人的故意心態(tài)主要表現(xiàn)為違規(guī)利用金融工具或金融制度，大數(shù)據(jù)金融領(lǐng)域的犯罪也存在利用金融工具或制度問題。在考察個案行為人主觀心態(tài)時，立足于大數(shù)據(jù)技術(shù)與金融工具、金融制度的緊密聯(lián)系，可首先分析案件中的技術(shù)應用情況。按技術(shù)應用程度，可將大數(shù)據(jù)金融活動分為三類：第一類是借助大數(shù)據(jù)金融的宣傳效應，不需要依托大數(shù)據(jù)技術(shù)產(chǎn)生成果的金融活動；第二類是將大數(shù)據(jù)技術(shù)應用作為輔助手段的金融活動；第三類是將大數(shù)據(jù)技術(shù)應用作為基礎(chǔ)，并在國內(nèi)甚至世界范圍處于領(lǐng)先地位的金融活動。

　　第一類行為，其本質(zhì)上不屬于大數(shù)據(jù)金融活動，對于存在此類行為的金融犯罪案件，可按傳統(tǒng)金融犯罪規(guī)律判斷行為人主觀心態(tài)。第三類行為畢竟處在創(chuàng)新探索前沿，出現(xiàn)技術(shù)事故和未知金融風險的可能性較大，存在此類行為的案件中，行為人主觀上不一定有罪過。當然若違反職業(yè)禁止性規(guī)定，行為人主觀可能表現(xiàn)為故意。對于存在第二類行為的案件，若僅關(guān)注是否違反職業(yè)禁止性規(guī)定，鑒于目前大數(shù)據(jù)金融監(jiān)管制度還不健全，加之該類行為相對常見，一旦限定過窄會容易放縱犯罪。大數(shù)據(jù)金融從業(yè)雖然還沒有統(tǒng)一的準入門檻或特許經(jīng)營，但畢竟屬于特定行業(yè)，會天然存在一定的職業(yè)義務，對義務的履行或違反一定程度上也能反映行為人的意志因素。有的刑法理論就將違反義務解釋為對行為人所承擔的社會角色和規(guī)范義務的違反。將職業(yè)義務歸于大數(shù)據(jù)金融從業(yè)者的社會角色定位，有助于分析行為人的主觀心態(tài)。如對著力于解決信息不對稱造成的融資風險的業(yè)務，可重點關(guān)注行為人能否保證數(shù)據(jù)的真實性，若行為人提供虛假數(shù)據(jù)導致融資方判斷失真，則可能構(gòu)成故意；對大數(shù)據(jù)金融中介服務，可重點關(guān)注行為人能否保證數(shù)據(jù)來源的合法性，若行為人非法獲取國家、公民或其他企業(yè)相關(guān)信息，則可能構(gòu)成故意；對大數(shù)據(jù)金融產(chǎn)品，可重點關(guān)注大數(shù)據(jù)技術(shù)預測結(jié)果與客戶需求是否匹配，若所銷售的金融產(chǎn)品實際技術(shù)預測結(jié)果明顯偏離客戶需求，則可能構(gòu)成故意；等等

　　大數(shù)據(jù)金融創(chuàng)新失敗引起消費者利益損失的刑法介入問題

　　大數(shù)據(jù)金融創(chuàng)新在國家、社會、個人層面均有不同的利益表達。金融市場交易中，這種類似“市場有風險，投資需謹慎”的告知常見于各種合同約定。有的認為，投資者、消費者主觀上對自己可能遭受經(jīng)濟損失有預見性，客觀有選擇避免風險的自由，刑法似乎沒有必要保護投資者、消費者因大數(shù)據(jù)金融創(chuàng)新失敗造成的經(jīng)濟損失。

　　這種認識存在一些誤區(qū)。一是將金融消費者誤以為是投資者。金融活動中消費者與投資者的身份有時會重合，但隨著金融市場愈加精細復雜，投資者不完全等于消費者，在部分金融活動中對投資者資格會有門檻要求。如《證券期貨投資者適當性管理辦法》第8條從資金實力、行業(yè)門檻、從業(yè)經(jīng)歷等方面明確了專業(yè)投資者的資格。《私募投資基金募集行為管理辦法》第28條也對私募基金的合格投資者進行了特別限定。二是沒有結(jié)合社會形勢估計消費者購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務的普遍性。據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，投資性收入已經(jīng)成為現(xiàn)階段中國家庭收入的重要來源。購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務已經(jīng)成為一種大眾選擇，將金融消費解釋為個別人的投機行為，不符合社會形勢。對一般消費者而言，要求他們具備認知金融市場運作的能力有些過于苛刻，特別是對大數(shù)據(jù)金融這樣的新生事物，當其投入到市場運營時，一般消費者并沒有預見風險的能力。因此，刑法不能無視金融創(chuàng)新過程中消費者利益的保護。

　　大數(shù)據(jù)金融領(lǐng)域應以金融欺詐型犯罪為打擊重點

　　總的來看，根據(jù)大數(shù)據(jù)技術(shù)結(jié)論實施的金融行為，即便造成投資者、消費者經(jīng)濟損失，出于技術(shù)認知限制，目前刑法立場與金融行業(yè)規(guī)律形成的價值判斷不宜正面沖突。但即便是行業(yè)發(fā)展初期，行為人也應遵循所有商業(yè)活動的道德底線，也是我國在個人層面倡導的核心價值——誠信。金融欺詐型犯罪對誠信的損害尤為明顯，刑法規(guī)制的必要性也在于此。

　　這里的金融欺詐型犯罪不完全等于金融詐騙犯罪。金融詐騙犯罪主要表現(xiàn)為行為人騙取他人財物，不能完全涵蓋所有金融欺詐型犯罪。按照1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對欺詐的表述，欺詐是一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。在金融領(lǐng)域的欺詐行為，受害方的意思表示除表現(xiàn)為財產(chǎn)所有權(quán)的處分，還可表現(xiàn)為投資、擔保、消費等市場交易行為。實施金融欺詐的行為人也不一定直接從受害方身上獲利。如2010年美國高盛公司的“欺詐門”事件，高盛公司在設計營銷保爾森基金時，隱瞞關(guān)鍵信息導致投資者蒙受巨大損失。因此金融欺詐型犯罪還可包括編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等金融犯罪。借鑒美國的“欺詐市場理論”，大數(shù)據(jù)領(lǐng)域金融欺詐型犯罪的構(gòu)成可以跳脫通常金融詐騙犯罪條件因果關(guān)系的證明，既跳脫“無行為則無損失”因果鏈的束縛，從推演客觀事物之間的邏輯關(guān)系簡化為人與人之間信賴關(guān)系的確認。即當被告人有虛假陳述或其他欺詐行為，而原告遭受損失時，只要原告能夠證明他有權(quán)信賴自己交易的市場價格的真實性，就滿足了證明自己是受到欺騙而實施了交易行為，他所受損害與被告虛假信息披露之間即存在法律上因果關(guān)系。該理論應用在大數(shù)據(jù)金融活動時可表現(xiàn)為：對行為人虛假陳述的危害性可以理解為在正常金融市場風險之上增大了被害人財產(chǎn)減損的風險。對被害人而言，刑法對其利益保護的必要性可理解為被害人系通過正常金融市場交易機制完成資金的投入，無需再證明自己行為是否受到虛假陳述的影響。