債務人破產(chǎn)中，債權人既申報債權，又起訴保證人/連帶債務人承擔清償責任的，人民法院在訴訟程序中如何受理并審理這類案件，成為實務難題。鑒于債務人破產(chǎn)中，一般保證人無先訴抗辯權，故而一般保證人與連帶保證人以及連帶債務人，在面臨債權人之保證債權等請求權主張時，效果差異并不大，本文僅以保證人指代。

為簡化問題，對于債權人針對保證人發(fā)動訴訟所可能涉及到復雜的保證期間理論問題如保證期間性質(zhì)屬于除斥期間或訴訟時效、約定保證期間與法定保證期間異同以及實務上問題如保證期間的起算點是否因債務人破產(chǎn)而提前、約定保證期間效力等問題，本文不打算展開說明。鑒于債權人針對保證人所發(fā)動訴訟的裁判方式不一，不僅影響法制統(tǒng)一，更是不利于對債權人的權利保護。筆者擬以債權人保護為視角，對上述問題做一探討。

一、四種裁判思路

（一）可以中止審理，但如若判決則明確扣除

《最高人民法院對關于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問題的請示的答復》（〔2002〕民二他字第32號，以下簡稱“32號答復”）規(guī)定：“對于債權人申報了債權，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理。在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產(chǎn)程序結束的，可依照《民事訴訟法》（1991）第136條（現(xiàn)2017年修正《民事訴訟法》第150條）第1款第5項的規(guī)定，裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確應扣除債權人在主債務人破產(chǎn)程序中可以分得的部分?！?/p>

（二）應當中止審理，破產(chǎn)程序終結后繼續(xù)審理

《江蘇省高級人民法院關于當前商事審判若干問題的解答（二）》（2014）第13問答復中認為：“債權人既申報債權，又向連帶保證人主張權利的，在破產(chǎn)程序尚未終結時，連帶保證人履行了保證義務，破產(chǎn)程序終結后，債權人在破產(chǎn)程序中又獲得部分清償，將產(chǎn)生‘雙重受償’的問題。為此，我們認為，債權人的起訴應當受理，但為避免債權人‘雙重受償’，應當中止審理，待債務人破產(chǎn)程序終結、債權人受償金額確定后，恢復審理。債權人也可以選擇不申報債權而直接向連帶保證人主張權利，后者有權申報債權?！?/p>

類似的案件如，在鶴壁市經(jīng)濟發(fā)展建設投資公司與中國信達資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處保證合同糾紛上訴案[①]中，最高人民法院判決亦持上述立場。

（三）無需中止審理，破產(chǎn)程序終結后執(zhí)行判決

上海市高級人民法院（2010）滬高民二（商）終字第60號東方國際集團上海榮恒國際貿(mào)易有限公司訴浙江班班紙業(yè)有限公司保證合同糾紛二審民事判決書中，法院判決保證人在破產(chǎn)程序終結后十日內(nèi)償付債權人在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)膫鶛啵饕碛蔀椋骸盀榱吮ＷC債權人擔保債權的及時實現(xiàn)，同時又避免雙重受償?shù)惹闆r的發(fā)生，保證人在破產(chǎn)程序尚未終結前可暫時停止向債權人清償，待破產(chǎn)程序終結后再根據(jù)破產(chǎn)受償情況，向債權人作出相應的清償，債權人向保證人主張的權利應當以破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠譃橄蕖Ｖ劣诒景傅膶徖?，無需中止?！?/p>

（四）無需中止審理，徑行判決并執(zhí)行

《江蘇省高級人民法院破產(chǎn)案件審理指南》（2017修訂）中認為：“債務人進入破產(chǎn)程序，債權人向管理人申報債權，又起訴要求連帶債務人承擔清償責任的，應當受理并繼續(xù)審理。生效判決認定連帶債務人承擔清償責任的，案件執(zhí)行程序與企業(yè)破產(chǎn)程序之間應當做好銜接，避免債權人雙重受償；債權人也應當主動如實報告?zhèn)鶛嗲鍍斍闆r，債權人雙重受償?shù)?，應承擔相應法律責任?！?/p>

最高人民法院（2013）民二終字第117號寧夏榮恒房地產(chǎn)集團有限公司與中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司寧夏回族自治區(qū)分公司保證合同糾紛案二審民事判決書（以下簡稱“寧夏榮恒案”）中，亦持上述觀點并認為：“法律并未禁止在破產(chǎn)程序中或破產(chǎn)程序終結前向連帶保證人單獨提起的訴訟...本案中，擔保人通過承擔擔保責任后，在承擔責任范圍內(nèi)，依法向?qū)徖砥飘a(chǎn)案件的法院及破產(chǎn)管理人申報債權，從而獲得權利救濟。不失為各方當事人擺脫訴累，盡快實現(xiàn)有關權利，減少不當損失的最佳途徑?！彼炫袥Q保證人承擔保證義務并于清償義務履行后，在清償責任范圍內(nèi)申報債權。

二、裁判方式評價

從上述指引及裁判觀點的指導性強弱以及債權人行使權利角度觀之，大致可以將上述四種裁判思路分成三類進行評價，第一種裁判思路對應第一種評價即“兩可之詞”式裁判思路，第二種、第三種裁判思路對應第二種評價即“此等綿綿無絕期”式裁判思路，第四種裁判思路對應第三種評價即“此等綿綿無絕期”式裁判思路。下文將分述之。

（一）第一種裁判思路：“兩可之詞”

32號答復中，最高人民法院觀點認為，對于債權人申報了債權，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理；在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產(chǎn)程序結束的，可以裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確應扣除債權人在主債務人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。

就可以“裁定中止訴訟”而言，需等待“破產(chǎn)程序結束”，此“破產(chǎn)程序結束”是否與“破產(chǎn)程序終結”同意？現(xiàn)行破產(chǎn)立法規(guī)定了“追加分配制度”，是否需要在破產(chǎn)程序終結滿兩年之后方可恢復審理？另外，如果認為中止審理系恰當?shù)慕鉀Q方式，這與剝奪債權人在“破產(chǎn)程序結束”前的訴權沒有實質(zhì)區(qū)別，這與《擔保法》第17條規(guī)定排除一般保證人之先訴抗辯權理念是否違背？

上述“兩可之詞”式指導意見，實則可歸納為“應當受理起訴”，但是具體如何審理上沒有明確限制，為司法人員留下了“八仙過海各顯神通”的空間。

（二）第二種、第三種裁判：“此等綿綿無絕期”

如果說，“兩可之詞”式指導意見，沒有明顯損害債權人利益，尚且保留“可以徑行判決保證人承擔保證”，言下之意即留下可以立即針對保證人進行強制執(zhí)行以實現(xiàn)債權的空間外，第二種、第三種裁判思路明顯將債權人之保證債權之實現(xiàn)，置于“債務人破產(chǎn)程序終結后”這一時空背景下的茫茫等待之中。

我國破產(chǎn)司法實踐中，審理周期普遍較長，嚴重影響相關權利人權利實現(xiàn)。馬劍基于2003至2012年法院審理破產(chǎn)案件的統(tǒng)計分析認為，在已審結的破產(chǎn)案件中,審理時間超過一年的有19836件,占49%。[②]在浙江省高級人民法院民二庭就浙江省全省破產(chǎn)案件進行調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，“未結破產(chǎn)案件的審理期限。86件5年期以上未結破產(chǎn)案件中，5到7年未結的66件，占76.7%。上個世紀九十年代受理仍未審結的有20件，占23.3%。最早的是臺州市所轄某區(qū)法院于1992年受理的破產(chǎn)案件，至今已長達16年之久?！?a>[③]

1、法律效果不足

第二種、第三種裁判思路認為，從避免債權人雙重受償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，應等待債務人破產(chǎn)程序終結后，根據(jù)債權人最終受償情況，確定保證人、連帶債務人責任范圍。筆者認為，上述思路不足以避免雙重受償結果出現(xiàn)。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第123條規(guī)定了“追加分配”制度。[④]在破產(chǎn)程序終結后，新發(fā)現(xiàn)屬于破產(chǎn)人可供分配的資產(chǎn)，仍然可能要繼續(xù)分配。如此，債權人仍然有可能既從破產(chǎn)人處得到受償又從保證人、連帶債務人處得到受償，雙重受償?shù)睦Ь橙匀粺o法圓滿破解。

筆者認為，禁止雙重受償?shù)闹贫嚷窂皆O計，至少應當將上述第二種、第三種裁判思路中債務人“破產(chǎn)程序終結”后繼續(xù)審理或執(zhí)行判決之期日，繼續(xù)向后推延，一直推延到債務人“破產(chǎn)程序終結”兩年后，方可繼續(xù)審理或執(zhí)行保證債務。

為了避免債權人可能的雙重受償難題，通過制度設計重重障礙，不惜讓債權人忍受近乎荒謬的等待[⑤]，甚至可以說是近乎殘酷的虐待。這其間，只有保證人、連帶債務人等獲得法律上意外的期限優(yōu)待，難免有違正義。

另外，第二種、第三種裁判思路以債權人雙重受償為邏輯起點，顯屬因噎廢食。不考慮破產(chǎn)程序中債權人清償率畸低的現(xiàn)實，這種首先假設作為債權人的集合都有著雙重受償?shù)臋C會、能力，無疑有以個案否定整體的嫌疑，使債權人集合承擔了某些債權人在某種可能的情形下的雙重受償后果[⑥]，法律效果不無疑問。

2、法律依據(jù)不足

《擔保法》（1995）第17條規(guī)定：“（第二款）一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。（第三款）有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；...”一般認為，債務人進入破產(chǎn)程序，《擔保法》第17條規(guī)定已排除一般保證人之先訴抗辯權，從而保證人則實質(zhì)上承擔連帶保證責任。[⑦]自此，有學者認為，債務人破產(chǎn)中，保證人之保證期間的起算應以主債務到期之日起計算，理由為保證人的債務履行期限與主合同履行期限相關以及基于與限制一般保證人先訴抗辯權相同理由的擔保法法理。[⑧]

上述理由與觀點成立后，仍需解決《企業(yè)破產(chǎn)法》第124條：“破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務人，在破產(chǎn)程序終結后，對債權人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?，依法繼續(xù)承擔清償責任。”理解問題。依全程參與現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法立法工作的王衛(wèi)國教授之見，本條與《企業(yè)破產(chǎn)法》第92條[⑨]（重整一章）、《企業(yè)破產(chǎn)法》第101條[⑩]（和解一章）一起，系對破產(chǎn)立法中“破產(chǎn)程序不惠及連帶債務人”原則的重申，同時規(guī)定連帶債務人、保證人承擔的保證責任范圍問題。[11]簡而言之，本條規(guī)定沒有賦予保證人、連帶債務人以債務人破產(chǎn)程序終結作為對債權人的抗辯（權），沒有將債權人既申報債權又向保證人、連帶債務人主張權利對立起來。

上述分析可見，上述第二種、第三種裁判思路下“此等綿綿無絕期”式判決，置債權人權利于不顧，不適當?shù)馁x予保證人、連帶債務人等以期限利益，毋庸置疑地損害債權人的合法權益，并不足取。

（三）第四種裁判：“兩鳥在林不如一鳥在手”

“兩鳥在林不如一鳥在手”（A bird in hand is worth two in the bush.）為美國諺語。在金融學意義上，“兩鳥在林不如一鳥在手”一語的精髓是，迅速落袋為安、現(xiàn)金為王。

當債務人企業(yè)陷入破產(chǎn)困境時，債權人面對其債權實現(xiàn)的不確定性增大，通常情況下難以得到足額受償。此時，保證人作為主債權得到實現(xiàn)的擔保，成為債權人當然的選項。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》《擔保法》等法律規(guī)定，保證人、連帶債務人向債權人清償保證責任后，（例外情況下保證人與債務人之間的基礎法律關系可能會排除追償權）享有對債務人的追償權，并可以以追償權申報債權并在破產(chǎn)程序中得到受償。基于此，筆者認為，第四種裁判思路最為科學，最能全面保護債權人之債權實現(xiàn)。

1、法律效果好

第四種裁判思路徑行判決保證人、連帶債務人承擔責任，保證人、連帶債務人承擔責任后享有對債務人追償權；具體追償權實現(xiàn)方式為參加債務人之破產(chǎn)程序并主張權利。為全面保障債權人權利、兼顧保證人合法權益，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（法〔2018〕53號）第31條規(guī)定：“保證人的清償責任和求償權的限制。破產(chǎn)程序終結前，已向債權人承擔了保證責任的保證人，可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產(chǎn)程序中應得清償部分。破產(chǎn)程序終結后，債權人就破產(chǎn)程序中未受清償部分要求保證人承擔保證責任的，應在破產(chǎn)程序終結后六個月內(nèi)提出。保證人承擔保證責任后，不得再向和解或重整后的債務人行使求償權。”

上述路徑即從法律層面避免了債權人陷入等待債務人破產(chǎn)程序終結的泥潭，另一方面充分賦予保證人在承擔保證責任后對債務人的請求權實現(xiàn)，實現(xiàn)了法律正義。

2、社會效果優(yōu)

在《擔保法》明文規(guī)定排除一般保證人先訴抗辯權的同時，債權人起訴保證人后，人民法院再做出讓債權人無日無之無窮盡的“中止”或“附期限履行”決定，不啻于通過司法程序剝奪債權人依據(jù)《擔保法》享有的權利，以達至廣泛賦予一般保證人、連帶保證人等主體以先訴抗辯權的怪誕后果！

在私法自治理念下，每一個私法主體成為債權人與債務人、保證人機會是均等的。在債權人——保證人法律關系中，任何打著避免債權人雙重受償旗號，行漠視債權人權利之實的理論，其生命力必將遭到實踐拒絕?！度珖ㄔ浩飘a(chǎn)審判工作會議紀要》第31條及時出臺并糾正實務亂象，尤為必要。

第四種裁判思路徑行判決保證人、連帶債務人承擔責任，并賦予保證人、連帶債務人對債權人履行責任后，享有對債務人的追償權，誠如最高人民法院在寧夏榮恒案判決所述，“為各方當事人擺脫訴累，盡快實現(xiàn)有關權利，減少不當損失的最佳途徑?！?/p>

三、結 語

本文所涉及到債權人起訴保證人保證責任糾紛判決方式的多樣化，可謂“同案不同判”的又示例?！巴覆煌小爆F(xiàn)象，不利于統(tǒng)一裁判尺度，更是有損司法公信力。深層次來看，本文所探討問題系旨在解決債權人權利保護與債權人權利限制（禁止雙重受償）之間平衡與取舍。筆者認為，債權人權利保護與債權人權利限制之間不存在不可逾越的制度鴻溝；關注債權人權利限制中所涉及到的雙重受償問題本身的完善，即如何在債權人保證債權之實現(xiàn)與保證人追償權之間進行無縫對接，似乎更有意義。

在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第31條中以及相關最高人民法院判決中正確指出，保證人承擔保證責任后可以在破產(chǎn)程序中徑行向債務人主張權利。上述觀點雖然不見得新奇或僅重復了保證人、連帶債務人追償權之本旨，但回歸常識，也正是問題得以解決的必由之路。