上海市建緯（鄭州）律師事務所律師

鄭州大學法律（法學）碩士

參與最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）修改建議。

前言：

關(guān)于投標人低于成本價中標，在建設(shè)項目中時有發(fā)生，若發(fā)生糾紛，首先涉及建設(shè)工程施工合同效力問題，這對工程款結(jié)算及利息、違約責任、索賠等產(chǎn)生重要的影響，本文根據(jù)現(xiàn)有的法律和規(guī)定及司法案例進行綜合評析。

1.《招標投標法》第三十三條投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。

2.《招標投標法》第四十一條中標人的投標應當符合下列條件之一：

（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；

（二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。

3.《招標投標法實施條例》第五十一條第四項規(guī)定：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：(五)投標報價低于成本或者高于招標文件設(shè)定的最高投標限價的?！?/span>

4.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。

5.《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十條規(guī)定：“投標報價不得低于工程成本，不得高于最高投標限價?！?/span>

投標報價應當依據(jù)工程量清單、工程計價有關(guān)規(guī)定、企業(yè)定額和市場價格信息等編制。

6.《價格法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得有下列不正當價格行為：在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

7.《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。

1.目前最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條認定合同無效的情形并不包括低于成本價中標，及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（征求意見稿）亦未涉及低于成本價中標合同效力問題。

最高人民法院僅在2011年的《全國民事審判工作會議紀要》第二十四條明確：“對按照’最低價中標’等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據(jù)招標投標法第四十一條第(二)項的規(guī)定認定無效。”但并未出臺正式的司法解釋予以確認。

2.江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第三條：具有下列情形之一，當事人要求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應予支持：（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的。

江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南2010》中第2.二是規(guī)范“黑白合同”。當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。

3.《廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）中“（二）關(guān)于合同的效力問題，第17.要依法維護通過招投標方式所簽訂的中標合同的法律效力。對以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據(jù)《招標投標法》第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效……。

4.山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《全省民事審判工作座談會紀要》的通知（魯高法【2005】201號）中“二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理問題?！?/span>如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設(shè)工程的成本價格，則違反了有關(guān)規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據(jù)當事人的請求變更或者撤銷。

5.深圳市中級人民法院出臺的《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導意見》（2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議修訂）第六條規(guī)定：“按照《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的工程，經(jīng)過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應予支持?！?/span>

6.沈陽市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務相關(guān)疑難問題解答》（2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會討論通過）中“一、導致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；”。

理由：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規(guī)定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報價低于成本價的，合同無效。

本文認為，雖然我國《招標投標法》第三十三條、四十一條有禁止性規(guī)定，但一般情況下不能認定合同無效，

其一，《合同法解釋（一）》第四條的規(guī)定：人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

其二，《合同法解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！?/span>

其三，《招標投標法》第三十三條的規(guī)定雖屬強制性規(guī)定，但并非效力性強制性規(guī)定，《招標投標法》規(guī)定的六種導致中標無效的情形，并不包含投標人低于成本價中標的情形，違反此規(guī)范并不必然導致合同無效。

其四，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定不包括低于成本價投標情形。

若確有充分證據(jù)證明投標人低于企業(yè)自身成本，應認定合同無效，但是，舉證責任較重，一般很難證明。

1.南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書——最高人民法院(2015)民申字第884號

案情簡介：2009年4月28日，東太湖公司向通州市百盛市政工程有限公司（通州市百盛市政工程有限公司于2009年7月6日經(jīng)核準更名為百盛市政公司）發(fā)出《中標通知書》，確定百盛市政公司為“東太湖綜合整治工程-圍墾區(qū)團結(jié)圩取土工程”的中標人，中標價為5129.653629萬元，東太湖公司就東太湖綜合整治工程-圍墾區(qū)團結(jié)圩取土工程于2009年5月8日與百盛市政公司簽訂《建筑工程施工合同》，合同簽訂后，百盛市政公司組織人員機械進場施工。之后，百盛市政公司就欠付工程款及利息問題而提起訴訟，訴中稱案涉合同約定價格低于其成本價而無效。

最高人民法院認為：《招標投標法》第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。每個投標人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同，個別成本與行業(yè)平均成本存在差異，這是市場經(jīng)濟環(huán)境下的正?，F(xiàn)象。實行招標投標的目的，正是為了通過投標人之間的競爭，特別在投標報價方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標者，因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)平均成本，也是完全可以的。本案中，蘇州市姑蘇工程造價事務所出具的鑒定結(jié)論書系依據(jù)建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和價格信息編制的，反映的是建筑市場的社會平均成本，不能等同于百盛市政公司的個別成本，百盛市政公司也沒有證據(jù)證明合同約定價格低于其個別成本，故百盛市政公司所稱合同約定價格低于其成本價無事實依據(jù)，其主張案涉《建筑工程施工合同》因此而無效沒有事實和法律依據(jù)。

 2.佛山市南海第二建筑工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書——最高人民法院（2015）民提字第142號

 案情簡介：2006年4月12日，華豐公司就新廠區(qū)車間、綜合樓等案涉工程項目向多家施工單位邀請招標，并于4月13日確定案涉工程投標報價最高限價為2915萬元。4月14日，南海二建編制《工程量清單報價表》，確定投標總價2913萬元。2006年4月20日，華豐公司向南海二建出具《中標通知書》，確認將案涉工程發(fā)包給南海二建。2006年5月23日，華豐公司與南海二建簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程合同價款為2913萬元。2006年7月15日，南海二建正式開工。施工過程中，因華豐公司設(shè)計變更增加工程量，以及臺風、工業(yè)園將主要道路挖斷增加臨時道路等，致使南海二建實際施工工期與計劃相比出現(xiàn)延誤。2007年8月2日，南海二建以華豐公司未依約支付進度款、拒絕調(diào)整工程款、不配合工程施工等導致嚴重窩工、正常生產(chǎn)經(jīng)營無法進行為由，決定解除施工關(guān)系，停止施工并依法追討工程款，并以華豐公司低于成本價招標，請求確認案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

訴訟中，南海二建法院申請對涉訟整體工程的造價成本、已完成的工程項目造價進行鑒定，經(jīng)鑒定案涉工程不含利潤的工程造價為3788萬元。

最高院認為：關(guān)于案涉施工合同效力應如何認定的問題。根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實，華豐公司系采用邀請招標的方式發(fā)包案涉工程，雖然在具體實施中不符合邀請招標的相關(guān)程序規(guī)定，但考慮到佛山市南海區(qū)發(fā)展和改革局對工程發(fā)包方式已予核準，可以認定案涉工程履行了招投標程序，應當適用《中華人民共和國招標投標法》的相關(guān)規(guī)定。對于本案是否存在《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規(guī)定的以低于成本價競標的問題。本院認為，法律禁止投標人以低于成本的報價競標，主要目的是為了規(guī)范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質(zhì)量，維護社會公共利益，如果確實存在低于成本價投標的，應當依法確認中標無效，并相應認定建設(shè)工程施工合同無效。但是，對何為“成本價”應作正確理解，所謂“投標人不得以低于成本的報價競標”應指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標投標法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分。南海二建未能提供證據(jù)證明對案涉項目的投標報價低于其企業(yè)的個別成本，其以此為由主張《建設(shè)工程施工合同》無效，無事實依據(jù)。案涉《建設(shè)工程施工合同》是雙方當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。原判決認定合同無效，事實和法律依據(jù)不充分，本院予以糾正。

1.最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

2.江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第七條：經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應予支持。

《江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要2009年》（四）建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的若干問題4、無效合同的價款結(jié)算：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，或者能夠舉證證明合同約定的價款低于施工成本并請求按實結(jié)算的，應予支持。

3.浙江高院出臺《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》新聞發(fā)布會（2012年4月5日）

同時，針對當事人通過串標、低于成本價中標等違法進行招投標，“白合同”也無效的情形，如果也讓當事人按照白合同結(jié)算工程款，雙方之間的利益就會嚴重失衡，因此，對于這種情形，我們規(guī)定：當事人違法進行招投標，又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

4.宣城市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（試行）（2013年2月6日）第十六條：經(jīng)過招、投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應予支持。

案例一：

在南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中——最高人民法院(2015)民申字第884號

最高人民法院認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定之精神，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時，折價補償?shù)脑瓌t是“參照合同約定支付工程價款”。該條并未賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利，除非雙方另行協(xié)商一致同意按照定額價或市場價據(jù)實結(jié)算，否則，一般就應當參照合同約定支付工程價款。

案例二：

《民事審判指導與參考》總第60輯（2014.4）如何理解招標投標法第三十三條所稱的“低于成本”，二審法院認為，本案所涉合同因違反法律強制性規(guī)定而無效，故一審判決認定應當根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，參照合同約定結(jié)算工程價款正確。同時，根據(jù)案涉合同的約定，案涉工程實行“綜合包干單價”，即除法定原因外，不存在應當調(diào)整的情況，一審法院據(jù)此根據(jù)某市國土房產(chǎn)測繪中心的測繪結(jié)論對本案工程總造價作出認定，符合法律和雙方當事人的約定。仁和建筑公司主張合同約定價格低于其成本價沒有充分依據(jù)，故其以案涉工程實際造價遠超出合同所約定的“綜合包干單價1100元/平方米”進而要求按成本價結(jié)算的訴請和理由不成立，一審判決的認定和處理并無不當。