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編者按 本文收錄于《中國(guó)建設(shè)工程法律評(píng)論》（第四輯），作者結(jié)合最高院的最新案例對(duì)全文進(jìn)行了修改，趁最高人民法院《關(guān)于審理民商事案件涉及表見代理適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》即將出臺(tái)之際，在公眾號(hào)將全文推送，供讀者參閱并期批評(píng)指正。 前言 在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范商事行為盛行的建設(shè)工程領(lǐng)域，實(shí)際施工人、工地工作人員等[1]常以施工單位名義對(duì)外從事買賣、租賃、借貸等行為，造成同一工程的名義施工單位與行為人相分離，引發(fā)大量的表見代理糾紛。因行為人真實(shí)權(quán)利與權(quán)利外觀存在沖突，由此產(chǎn)生的行為后果究竟由行為人承擔(dān)還是由施工單位承擔(dān)，主要取決于表見代理制度的理解與適用。鑒于建設(shè)工程商事糾紛的疑難復(fù)雜性，現(xiàn)有法律并未給出明確指引，實(shí)踐中法院同案異判現(xiàn)象突出，故建設(shè)工程糾紛案件中表見代理的正確理解與適用，已經(jīng)成為當(dāng)下司法裁判亟須重視并有待解決的重要問(wèn)題。 一、最高院相關(guān)案件概覽 司法裁判是對(duì)現(xiàn)行法律的實(shí)證解釋與適用，通過(guò)對(duì)裁判理由和裁判結(jié)果的整理、分析，可以了解在該類案件中司法裁判者的價(jià)值判斷和體系考量，進(jìn)而有助于了解當(dāng)下的社會(huì)和歷史，也有助于我們對(duì)該類案件進(jìn)行有益的反思。[2]本文選取“無(wú)訟案例”、“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”以及“北大法寶”的相關(guān)司法案例為研究素材，以名稱或全文中“建設(shè)工程”與“表見代理”為檢索詞，限定審理法院為“最高人民法院”，不限定案例出現(xiàn)時(shí)間，共檢索到136個(gè)案例，經(jīng)過(guò)篩選，得出有效案例9個(gè)。本文將對(duì)這9個(gè)案例分別編號(hào)為案例1-9加以引用。[3]
這9則案例不一定能完全展現(xiàn)當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理問(wèn)題的全貌，但是有助于說(shuō)明該類案件在最高院司法裁判中的現(xiàn)狀。該9則案例涉及到的具體合同類型有借款、買賣、租賃以及勞務(wù)分包合同，其中買賣合同最為常見。
二、案例引出的問(wèn)題與困惑 在引出問(wèn)題前，須明確該類案件一般涉及三方當(dāng)事人（施工單位、行為人及相對(duì)人）、兩個(gè)法律關(guān)系（一為施工單位與行為人的內(nèi)部法律關(guān)系，為基礎(chǔ)法律關(guān)系；二為行為人與相對(duì)人的外部法律關(guān)系，一般表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)法律關(guān)系）。就該類案件而言，至少帶來(lái)以下三類問(wèn)題的思考。 （一）職務(wù)代表、有權(quán)代理與表見代理的區(qū)分 上述9則案例中的行為人身份不一，有的初始為代理人后來(lái)經(jīng)過(guò)內(nèi)部承包成為實(shí)際施工人[4]（案例5），有的屬于單位普通工作人員（案例1、2、7），有的屬于公司管理人員（案例4、3、8），有的屬于直接掛靠成為實(shí)際施工人（案例6），有的屬于事實(shí)上的實(shí)際施工人（案例9）。
行為人身份的不同，必然會(huì)對(duì)最終責(zé)任的認(rèn)定存在影響。行為人的身份只能為職務(wù)代表、有權(quán)代理或無(wú)權(quán)代理中的一種。如果構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，還應(yīng)考察能否構(gòu)成表見代理。 從上述身份定位可剝離出三種法律概念——職務(wù)代表、有權(quán)代理及表見代理，接下來(lái)對(duì)該三種概念進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理。
（二）如何認(rèn)定行為人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象 本文從表見代理成立的7則案例中總結(jié)了一些要素，分別如下：
從表格中可看出，授權(quán)委托書的授予并不必然是唯一可靠的要件事實(shí)。如果有其他要件事實(shí)加以佐證，足以證明行為人的行為客觀上具有代理權(quán)的，則不影響表見代理的成立。那么，這個(gè)邊界位于何處還需進(jìn)行詳細(xì)探討。 值得注意的是，盡管行為人在對(duì)外實(shí)施民事法律行為時(shí)持有并出具授權(quán)委托書，但該委托書上的簽名或印章系行為人虛假制作，這就涉及到如何認(rèn)定印章表象的難題。同時(shí)，默示認(rèn)可、證人證言、實(shí)際履行等實(shí)踐中的常見情形，在多大程度上能夠證明行為人的行為具有代理權(quán)的表象，都有著進(jìn)一步的商討空間。 （三）如何確定相對(duì)人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn) 相較代理權(quán)表象的客觀性，相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失的注意義務(wù)則較為主觀。由于相對(duì)人的心理狀態(tài)很難確切得知以及個(gè)體之間的差異，判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)日益客觀化、精細(xì)化，實(shí)際上體現(xiàn)出協(xié)調(diào)各種法律價(jià)值的功能。從上述9則案例中或可一窺究竟。
由上表可知，鑒于個(gè)案的復(fù)雜程度不一，法官在相對(duì)人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)界定上也存在差異。但在差異之外，總存在一些需要共同考量的要素。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱“《意見》”）第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、施工企業(yè)是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。上述因素在排列組合后有多種可能性，但涉建設(shè)工程糾紛案件的情況復(fù)雜，依靠上述要素的羅列據(jù)以判斷是否確無(wú)過(guò)失仍然難度很大，在類案研究中需要對(duì)相關(guān)重要因素進(jìn)行深入分析。 （未完待續(xù)） [1] 合法的內(nèi)部承包人不屬于實(shí)際施工人的范疇，但合法的內(nèi)部承包人也可能存在表見代理的適用困境（如超越承包協(xié)議約定的范圍對(duì)外進(jìn)行商事交易等），為行文簡(jiǎn)潔，下文用“行為人”來(lái)統(tǒng)稱這幾類人的身份。 [2] 孫維飛：《祭奠糾紛的類案研究》,《交大法學(xué)》2010年第1期。 [3] 以下分別為案例1-9的名稱：1.中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司、迅通（西安）倉(cāng)儲(chǔ)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（最高法（2018）民終96號(hào)）；2.巴云山與中石化勝利建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第2016號(hào)）；3.北京城建建設(shè)工程有限公司、北京城建建設(shè)工程有限公司懷柔分公司與北京市利滿四方商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷屡袥Q書（最高法（2013）民申字第2386號(hào)）；4.湖南楚湘建設(shè)工程有限公司、羅玉苗民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（最高法（2017）最高法民申220號(hào)）；5.貴州建工集團(tuán)第五建筑工程有限責(zé)任公司與宿州市聚富商貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第2185號(hào)）；6.河南民基建設(shè)工程有限公司與周發(fā)炳及富躍飛勞務(wù)分包合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第600號(hào)）；7.江西省水電工程局與太原市安信架管安裝有限公司、河南萬(wàn)方建設(shè)工程有限公司與河南萬(wàn)方建設(shè)工程有限公司的租賃合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?014）民申字第710號(hào)）；8.劉榮召與山東魯抗三葉開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?015）民申字第17號(hào)）；9.南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司與張憲文、羅傳奇、大慶市薩爾圖區(qū)人民政府的一般建設(shè)工程合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第683號(hào)）。 [4] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條、第25條、第26條規(guī)定，實(shí)際施工人指工程來(lái)源非法而實(shí)際組織施工的人，包括借用資質(zhì)的掛靠人、轉(zhuǎn)包、違法分包人。 [5] 《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條：項(xiàng)目經(jīng)理是指接受企業(yè)法定代表人委托對(duì)該工程項(xiàng)目施工過(guò)程全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。 [6] 在授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的關(guān)系認(rèn)定上主要有“有因說(shuō)”和“無(wú)因說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?！坝幸蛘f(shuō)”認(rèn)為，授權(quán)行為的效力從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效或被撤銷也將導(dǎo)致授權(quán)行為的消滅。若行為人因不具備資質(zhì)而依附于施工單位，兩者之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系多為違法，代理行為均為無(wú)權(quán)代理，只需考慮是否構(gòu)成表見代理?！盁o(wú)因說(shuō)”認(rèn)為，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系是代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，善意第三人無(wú)從得知，因而授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)相互獨(dú)立，即使基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效或被撤銷，還應(yīng)區(qū)分有無(wú)真實(shí)授權(quán)的存在，若有則為有權(quán)代理，反之則為無(wú)權(quán)代理但不排除可構(gòu)成表見代理。 [7] 此處“合同文本”不僅包括內(nèi)部關(guān)系的施工合同、內(nèi)部承包合同、承諾書、對(duì)外發(fā)生法律行為的各項(xiàng)合同，還包括公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、工程項(xiàng)目安全責(zé)任書等文件。 ☆☆☆☆☆☆☆☆☆ |
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來(lái)自： 儒雅的八爪魚 > 《案例及裁判觀點(diǎn)》
