2013年4月1日，河南省高級人民法院就刑法第六十四條適用中的有關(guān)問題請示最高人民法院。經(jīng)認(rèn)真研究，并征求了有關(guān)部門的意見，最高人民法院于2013年10月21日作出《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法[2013) 229號，以下簡稱《批復(fù)》）?，F(xiàn)將《批復(fù)》所涉問題的由來、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下。

一、問題由來

    河 南高院在審判實(shí)踐中，多次遇到有關(guān)刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”如何適用的問題。具體存在的問題：一是侵財(cái)類 犯罪，是否應(yīng)依照刑法第六十四條的規(guī)定，在判決主文中判決“繼續(xù)追繳違法所得的財(cái)物”；二是如果判決追繳違法所得的財(cái)物，判決生效后，被害人能否向人民法 院申請執(zhí)行；如移交公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，有無法律依據(jù)；三是如追繳不能，被害人能否向有管轄權(quán)的法院另行提起民事訴訟。鑒于此問題具有普遍性，故請示最高人民法 院。

二、主要爭議問題

    對 上述問題，審判實(shí)踐中有不同意見：第一種意見認(rèn)為，刑事判決書的判決主文中不應(yīng)該出現(xiàn)追繳違法所得的內(nèi)容，因?yàn)樽防U違法所得不屬于刑罰的種類。且判決追繳 后，法律規(guī)定對追繳的主體、措施、程序均不明確，判決結(jié)果無法實(shí)際落實(shí)。當(dāng)事人應(yīng)向法院另行提起民事訴訟。第二種意見認(rèn)為，刑事判決書的判決主文中可以根 據(jù)刑法第六十四條韻規(guī)定寫明追繳違法所得的內(nèi)容，但對于如何執(zhí)行，又有三種不同意見：(1)追繳是公安機(jī)關(guān)的職責(zé)，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行追繳，法院沒有追繳權(quán)，無法實(shí)際執(zhí)行；（2)應(yīng)由法院執(zhí)行部門執(zhí)行，如不能執(zhí)行或者執(zhí)行不足彌補(bǔ)損失，由執(zhí)行機(jī)關(guān)作出相關(guān)裁定后，當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院另行提起民事訴訟；（3）“繼續(xù)追繳”由人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行沒有法律依據(jù)，因司法解釋只是規(guī)定“財(cái)產(chǎn)刑和附帶民事裁判由第一審人民法院負(fù)責(zé)裁判執(zhí)行的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。

三、批復(fù)意見及其理由

    最 高人民法院研究室經(jīng)研究擬出批復(fù)稿，先后征求了立案一庭、民一庭、民二庭、各刑庭、執(zhí)行局等院內(nèi)單位，全國人大常委會法工委、公安部、司法部、國家安全部 等中央政法機(jī)關(guān)，以及部分高級人民法院的意見，根據(jù)各方反饋意見修改出批復(fù)送審稿，經(jīng)院主要領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，制發(fā)了批復(fù)。需要說明的是，該批復(fù)未經(jīng)審判委員會討 論，也未使用法釋號，不是司法解釋，屬于具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件。

    最 高人民法院批復(fù)認(rèn)為：“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人 非法占右、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái) 產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理?！敝饕紤]如下：

   （一）被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。

    鑒 于法律、司法解釋已將被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的情形排除在附帶民事訴訟的受案范圍之外，如不在判決主文中寫明追繳或者責(zé)令退賠的有關(guān)內(nèi)容，則無法 有效維護(hù)被害人的合法權(quán)益。尤其當(dāng)被害人在判決生效后發(fā)現(xiàn)了被告人藏匿的財(cái)產(chǎn)，如無明確、具體的判決依據(jù)，公安、司法機(jī)關(guān)就可能推諉，從而影響及時(shí)追繳。 因此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明。在判決主文中如何具體寫明，可以根據(jù)不同情況處理：

1．財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被查封、扣押、凍結(jié)的，不論是否隨案移送，只要查明屬于應(yīng)當(dāng)返還被害人的，都應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明。涉案財(cái)物較多，不宜在判決主文中詳細(xì)列明的，可以附清單。

2．沒有查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，或者查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)不足以彌補(bǔ)被害人損失的，比如，詐騙100萬元，扣押在案的財(cái)產(chǎn)只有20萬元，就應(yīng)當(dāng)在判決將扣押的財(cái)產(chǎn)20萬元發(fā)還被害人后，在判決主文中另寫明責(zé)令被告人退賠被害人80萬元。查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值在判決時(shí)難以確定的，判決主文可以這樣表述：責(zé)令被告人退賠被害人100萬元?？垩旱呢?cái)產(chǎn)×××發(fā)還被害人（以執(zhí)行時(shí)的實(shí)際價(jià)值計(jì)入已退賠數(shù)額）。

3．判決前已經(jīng)發(fā)還被害人全部或者部分財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查先行返還是否合理合法，尤其對于被告人、其他被害人或者第三人對先行返還提出異議的，應(yīng)當(dāng)在法庭上查證清楚，并在判決主文中予以明確。比如，詐騙100萬元，扣押在案的財(cái)產(chǎn)20萬元已經(jīng)在判決前發(fā)還被害人，經(jīng)審理認(rèn)為先行返還合理合法的，判決主文可以這樣表述：責(zé)令被告人退賠被害人100萬元（其中20萬元已發(fā)還）。

4． 贓款贓物雖然沒有查封、扣押、凍結(jié)，但判決時(shí)贓款贓物尚在，且已經(jīng)查明權(quán)屬關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)追繳返還被害人的，判決主文中可以使用“追繳”一詞。比如，盜竊 一件文物，已經(jīng)查清該物的具體流向和下落，且持有人不屬于善意取得，依法應(yīng)當(dāng)追繳的，判決主文可以這樣表述：向×××追繳×××（注明文物名稱、特征等） 發(fā)還被害人。

    對于追繳和責(zé)令退賠的區(qū)別，最高人民法院1999年10月27日《全 國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。”但在實(shí)踐中，刑事審判部門 往往因難以查清贓物持有人，或者難以查清是否屬于善意取得，一般籠統(tǒng)判決繼續(xù)追繳贓物發(fā)還被害人；而執(zhí)行部門反映，如果沒有具體寫明向誰追繳，就無法執(zhí) 行，等于空判。因此，如果部分贓款贓物尚在部分贓款贓物已經(jīng)不在的，判決主文可以不作區(qū)分，只寫責(zé)令退賠；如果贓物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三 方屬于善意取得的，宜判決責(zé)令退賠。

   （二）被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理

刑 法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。”《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第一百三十 九條進(jìn)一步明確：“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況， 可以作為量刑情節(jié)考慮。”表明追繳或者責(zé)令退賠由公安、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中一并予以解決，本批復(fù)也明確在刑事判決主文中應(yīng)當(dāng)寫明追繳或者責(zé)令退賠的具體 內(nèi)容，故被害人無須通過附帶民事訴訟主張并維護(hù)其權(quán)利，若提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。同時(shí)，在被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的案件中，被害 人提起附帶民事訴訟主張利息、折舊等損失的，人民法院也不予受理。這是審判實(shí)踐中的一貫認(rèn)識和做法。

    但是，對于經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院是否受理？對此問題，分歧意見較大。一般而言，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，主要有兩種情況：

    1.經(jīng) 過追繳或者退賠，贓物（原物）沒有全部追繳，贓款（本金）沒有全部退賠，或者兼而有之，被害人的損失仍未得到彌補(bǔ)。此種情形，一般表明贓物已無法追繳，被 告人也無退賠能力，類似于無法執(zhí)行的情況。但是，由于已經(jīng)在刑事判決中判決繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠，任何時(shí)候，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財(cái)產(chǎn)，司法機(jī)關(guān)均可依法追繳 或者強(qiáng)制執(zhí)行。被害人另行提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，否則就會造成刑事判決和民事判決的重復(fù)、沖突。即使以前的刑事判決中沒有繼續(xù)追繳或者責(zé) 令退賠的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過刑事訴訟途徑予以彌補(bǔ)和解決，不宜通過民事訴訟程序解決。

2．原物已經(jīng)全部追繳，本金已經(jīng)全部退賠，但被害人的損失仍未得到彌補(bǔ)。比如，雖然原物已經(jīng)追繳，但原物已有損壞、貶值；雖然本金已經(jīng)退賠，但還有利息損失等等。此時(shí)，被害人的損失仍是直接的物質(zhì)損失。最高人民法院2000年12月頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》曾規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”但是，2013年1月實(shí)施的刑事訴訟法司法解釋并未沿用上述規(guī)定?！杜鷱?fù)》也只是明確：被害人另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。

四、其他問題

河南高院的請示中，還涉及“如果判決追繳違法所得的財(cái)物，判決生效后，被害人能否向人民法院申請執(zhí)行；如移交公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，有無法律依據(jù)”的問題。

批 復(fù)征求意見稿曾規(guī)定：“追繳被告人違法所得的判決生效后，被害人申請人民法院執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，在執(zhí)行過程中可以協(xié)調(diào)相關(guān)部門予以配合。查明被告 人確實(shí)沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，可以裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序后，發(fā)現(xiàn)被告人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行?！敝饕紤]：根據(jù)刑法第六 十四條的規(guī)定，追繳或者責(zé)令退賠是公安、司法機(jī)關(guān)的共同職責(zé)，并不因?yàn)榉ㄔ号袥Q追繳，就變成法院的義務(wù)。但是，為有效維護(hù)被害人合法權(quán)益，避免有關(guān)部門相 互推諉，故特別強(qiáng)調(diào)，被害人申請人民法院執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。被害人申請人民法院執(zhí)行，法院如果移交公安機(jī)關(guān)，既無法律依據(jù)，也不合適。但是，考慮 到追繳的本質(zhì)是追贓，與前期的刑事偵查工作相關(guān)，故人民法院在執(zhí)行過程中可以協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)等相關(guān)部門予以配合。

    在征求意見過程中，由于意見分歧大，且最高人民法院正在研究制定財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行方面的規(guī)范性文件，經(jīng)協(xié)調(diào)，擬將刑事追繳、退賠的執(zhí)行問題與財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行問題，統(tǒng)籌考慮，一并規(guī)范。因此，《批復(fù)》未涉及刑事追繳、退賠的執(zhí)行內(nèi)容。