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　　對《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》的部分解讀

　　——戴長林

　　2018年3月3日，由中國政法大學犯罪與司法研究中心主辦，由中國政法大學河南校友會承辦的“掃黑除惡”法律適用研討會在鄭州市紫荊山賓館隆重召開。研討會邀請了天津大學法學院教授戴長林、全國律協(xié)刑委會副主任許蘭亭、中國政法大學犯罪與司法研究中心主任王順安等全國知名專家和河南省司法實務界的刑事專家做了“掃黑除惡”相關法律問題的主題報告和發(fā)言。

　　陳寧刑辯團隊全程參與了研討會的學習。本文是根據(jù)戴長林教授在研討會上所做的“解讀掃黑除惡政策法規(guī)”主題報告全文整理而成。以下為報告全文：

　?。ㄗⅲ骸蛾P于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》法發(fā)【2018】1號，簡稱“指導意見”；

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》法【2009】382號，簡稱“2009紀要”；

　　《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》法【2015】291號，簡稱“2015紀要”。）

　　從2006年開始到2018年，整整12年，國家打黑除惡的工作取得了一定的成效，中央根據(jù)新形勢，新情況，在今年1月份，又發(fā)出了掃黑除惡的通知，準備用3年的時間，對黑惡勢力進行嚴厲的打擊。2006年以來，最高法院會同有關部門于2009年，2015年先后發(fā)布了兩個座談會議紀要。這兩個紀要對黑社會性質(zhì)組織犯罪的法律適用問題進行了規(guī)范，最近，在中央政法委的主持下，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部，共同發(fā)布了指導意見。該意見一共36條，與前面兩個紀要相輔相成，有一些回歸到2009年的紀要，對2015年紀要的內(nèi)容進行了刪除和修改，我們執(zhí)行今年的指導意見要和前兩個會議紀要結(jié)合起來。

　　第一，準確把握“打早打小”與“打準打?qū)崱钡年P系

　　這兩個分別從打擊的策略和審判的原則角度對打黑除惡工作提出了要求。對兩者關系的理解，不能簡單化，片面化，“打早打小”的基本精神是早發(fā)現(xiàn)，早動手，早打擊，決不允許形成氣候。但并不意味著尚處于低級形態(tài)的犯罪組織可以不加區(qū)別的一律按照黑社會性質(zhì)組織來打擊，不意味著對那些尚不符合四個特征的，處于惡勢力或者一般犯罪的共同犯罪按照黑社會性質(zhì)組織犯罪來打擊，所以要嚴格區(qū)分。

　　那“打早打小”和審判階段有沒有關系?和律師辯護有沒有關系？有的人認為“打早打小”只是公安偵查機關要求的，早發(fā)現(xiàn)，早動手，與審判沒有關系，這種認識是不妥當?shù)?，審判工作同樣要?zhí)行“打早打小”方針。

　　具體而言，就是要充分認識低端形態(tài)的犯罪組織所具有的社會危害性，用好法律的規(guī)定，依法予以嚴懲，對于被指控為黑社會性質(zhì)組織的案件，如果不符合四個特征，當然不能以黑社會性質(zhì)組織來打擊，但是工作不能到此為止，還應當審查涉案犯罪組織是否符合一般的犯罪集團的構(gòu)成要件，以及所犯的罪行是否符合敲詐勒索，尋釁滋事等個罪中與組織犯罪有關聯(lián)的條款，對于這些，如果涉黑涉惡的，就要嚴厲打擊。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：敲詐勒索，如果是以惡勢力的名義進行，數(shù)額標準比一般犯罪要降低百分之五十。再如尋釁滋事行為，如果是黑惡勢力，可以判5年以上，10年以下，都是從重。所以如果符合，就要嚴格按照相關法律進行處罰?？傊畬徟袡C關在堅持“打準打?qū)崱钡耐瑫r，也不能忽視“打早打小”，否則打黑除惡斗爭就無法協(xié)調(diào)的開展。

　　如果不對低端犯罪組織進行有力的打擊，可能會促使有關部門更加渴望將這些低端犯罪形態(tài)拔高來認定為黑社會性質(zhì)組織。當然我們講“打早打小”，更要講“打準打?qū)崱保獓栏褚勒辗梢?guī)定。在程序上，嚴格按照中央最近提出的以審判為中心的刑事訴訟制度改革提出的要求，嚴格落實證據(jù)裁判原則，非法證據(jù)排除規(guī)則，疑罪從無；嚴格按照最高法院制定的庭前會議規(guī)程，非法證據(jù)排除規(guī)程，法庭調(diào)查規(guī)程去審理；在實體上，要嚴格按照《刑法》第294條的規(guī)定去定罪量刑，該重的一定要嚴厲打擊，該寬的一定要落實寬嚴相濟原則。

　　第二，準確把握打擊的重點，就是十類黑惡勢力犯罪

　　在這十類犯罪打擊的時候，我們也要注意區(qū)別，要把通過不恰當?shù)姆绞絹砭S護群眾自己利益的行為，比如采取一些暴力的手段自己去討自己的債，與黑惡勢力區(qū)分開來。還要注意結(jié)合網(wǎng)上網(wǎng)下的行為綜合分析，比如這次打擊重點中“組織或雇傭網(wǎng)絡水軍在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢力”，不能單純把在網(wǎng)上從事違法犯罪活動的犯罪分子作為黑惡勢力來進行打擊，單純只有網(wǎng)上的行為，在網(wǎng)下沒有什么行為，像這樣的如果被當成黑惡勢力就要特別注意。

　　第三，準確把握黑社會性質(zhì)組織的基本特征

　　這次意見明確規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應當同時具備組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征即非法控制特征和危害性特征，這次文件開宗明義，黑社會性質(zhì)組織犯罪，不能擴大，只能按照這四個特征來進行界定。當然我們在碰到具體案件的時候，這四個特征并不是每一個特征都那么均衡明顯，而是有的極為明顯，比如非法控制特征，應該說非法控制特征是黑社會性質(zhì)組織犯罪四個基本特征中的本質(zhì)性特征，在一個區(qū)域，一個行業(yè)，危害特別大，具有控制性。如果這個特征特別明顯，比如在科技市場，貨運市場，洗浴市場這些行業(yè)之中，具有明顯的控制特征，如果組織特征，經(jīng)濟特征，行為特征相對弱一點，也應該按照黑社會性質(zhì)組織來認定。所以不一定四個都齊頭并進，當然我們一定要認真分析這四個特征內(nèi)在的關系。

　　在認定這四個特征的時候，也不要機械的對號入座，把一些不屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪，表象上又符合這四個特征的一般犯罪集團當做黑社會性質(zhì)組織犯罪來打擊，要注意界限。比如某些賭博集團，表象看有組織，有老板控制，在一定的場合進行賭博，有自己的馬仔，有自己的經(jīng)濟來源，通過賭博獲取經(jīng)濟利益，資助犯罪集團的活動，也有自身的危害，暴力，可能是在賭場里放水，誰不還錢就打誰，對內(nèi)誰不聽話就收拾誰，有著暴力威脅，但是它不會去控制這一帶其他地區(qū)的活動，只是對自己內(nèi)部進行控制，這就是一般犯罪集團，我們講黑社會性質(zhì)組織犯罪是現(xiàn)在犯罪的最高形式，由一般的個人犯罪，到一般的共同犯罪，到集團犯罪，再到有組織的犯罪，是慢慢遞進的，不能拿一般的犯罪和犯罪集團當成黑社會性質(zhì)組織犯罪。

　　第四，準確把握黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織、領導行為

　　黑社會性質(zhì)組織犯罪是一個選擇性罪名，有組織，領導，積極參加和一般參加，所以我們要準確把握什么是組織行為，什么是領導行為。文件明確規(guī)定，發(fā)起、創(chuàng)建這個組織的是組織者，同時對已經(jīng)發(fā)起或創(chuàng)建的組織進行合并、分立、重組的行為，這些也屬于組織行為。另外，實際對整個組織的發(fā)展、進行、活動進行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應當認為領導者。對于組織者和領導者，包括由一定形式產(chǎn)生的，比如一些組織形成合法公司，明確的選舉董事、董事長，有一些沒有明確，但是被組織里公認的組織、領導者，這兩者要很好地進行劃分。

　　這一條實際上是重復了2009年的會議紀要，我們理解這一條的時候，要注意兩個問題，一個是組織者可以是多人，而且他們的地位、作用不一定是均等的，可以有差別，可以分工不同，可以有地位差異，總經(jīng)理的權(quán)力比副經(jīng)理大，但同樣都是組織者、領導者。第二個要注意的是不能把中層，下面具有管理權(quán)的骨干成員拔高為組織者、領導者，這個要根據(jù)具體的案情來準確認定和把握。

　　第五，準確把握黑社會性質(zhì)組織的參加者

　　知道或者應當知道是以實施違法犯罪活動為基本活動內(nèi)容的組織，仍然加入并接受其領導和管理，應當認定為參加黑社會性質(zhì)組織。這里要注意與2015年的規(guī)定有重大區(qū)別，關于不構(gòu)成的，這次規(guī)定為：沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應認定為參加黑社會性質(zhì)組織。但2015年的紀要不是這么規(guī)定的，而是從三個方面做了排除，第一，主觀上沒有意愿，客觀上沒有參與，或者僅參與了少量的黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的人員；第二，臨時被糾集、雇傭或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動提供支持、幫助服務的人員；第三，那些不是黑社會性質(zhì)組織的一些企業(yè)、組織，為實現(xiàn)可能不法的利益，自己無法達到或通過正當途徑達不到，雇傭黑社會性質(zhì)組織的成員來實施違法犯罪活動的人員。

　　對于積極參加，這次明確規(guī)定了三種情形：一是多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動；二是積極參與較嚴重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出；三是在組織中起重要作用的，主要是對人、財、物具有管理權(quán)的。這里和2015年的規(guī)定也有區(qū)別，當年規(guī)定是多次積極參與且起主要作用，這次去掉了主要作用。

　　第六，準確把握黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)，存續(xù)多少時間，成立時間的起點以及人員的范圍

　　這次規(guī)定到：黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，而且成員人數(shù)較多，但鑒于惡勢力團伙和犯罪集團向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點，所以對黑社會性質(zhì)組織存在時間、成員人數(shù)不宜“一刀切”，這就回歸到2009的規(guī)定。當時規(guī)定了四個特征，其中一個是保護傘，后來出臺立法解釋不要保護傘。2015年規(guī)定的人數(shù)較多，至少10人，當時考慮到組織犯罪，既有組織者，領導者，積極參加者，人太少了不夠用。這次不搞一刀切，不達到10人也可以，惡勢力定到3人以上，我認為黑社會性質(zhì)組織至少要明顯高于3人。

　　關于存續(xù)時間，不能太短，2015年規(guī)定，成立明顯過短，犯罪活動尚不突出的，一般不應認定為黑社會性質(zhì)組織，這次沒有了，大家一定要引起注意。過去的規(guī)定并沒有作廢，但與現(xiàn)在抵觸的就要作廢，不過辯護的時候照樣可以參考。這次對于存續(xù)時間也不搞一刀切。

　　成立時間很重要。組織如果確定今天成立的，那么昨天的犯罪行為就不能計入黑社會性質(zhì)犯罪，昨天賺的錢也不能算入今天，所以起點時間很重要。大家都知道，符合黑社會性質(zhì)組織犯罪的，一定要符合四個特征，當符合這四個特征的時候，黑社會性質(zhì)組織已經(jīng)完全成型了，實際上黑社會性質(zhì)組織都是由惡勢力、一般的團伙犯罪、集團犯罪發(fā)展而來的，在發(fā)展過程當中，又不完全具備四個特征，這就陷入了一個怪圈，等符合了，過去的一些暴力行為又進不去，拉進來又不符合這四個特征，實踐中爭論不休。這一次有了原則性規(guī)定，將3種情形作為起點。

　　一個是成立儀式，現(xiàn)在一般黑社會性質(zhì)組織都沒有成立儀式，如果沒有，就要找有沒有標志性事件，所謂標志性事件，就是足以反映犯罪組織已經(jīng)初步形成較為穩(wěn)定的獲利來源的重大事件，比如涉足某一行業(yè)，比如石家莊的張寶玉當時壟斷華北的托運行業(yè)，成立水運公司就是標志性事件；還有足以反映涉案犯罪組織已在一定行業(yè)或領域初步形成強勢地位的重大事件，比如通過暴力串標，搶標。如果沒有成立儀式，也沒有標志性事件，就找第一次有組織的犯罪。

　　還要嚴格把握黑社會性質(zhì)組織成員的范圍，哪一些可以認定為黑社會性質(zhì)組織犯罪成員。事實清楚，證據(jù)確實充分，已經(jīng)到案，接受審判的肯定屬于黑社會性質(zhì)組織成員，這一次又規(guī)定了沒有到案的也可以列入黑社會性質(zhì)組織成員。沒有到案的，一定要有充分證據(jù)證明他是參加或者組織者。另一個是雖然參加了但是沒有達到刑事責任年齡或者因為其他情形，不予追究刑事責任，不予起訴的，這些人也可以列為黑社會性質(zhì)組織成員。

　　第七，準確把握黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟利益的攫取

　　明確規(guī)定了三種形式：第一，有組織地通過違法犯罪活動斂財；第二，有組織地投資、控股、參股、合伙等方式通過合法生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲??；第三，由組織成員提供或者通過其他單位、組織、個人資助。包括合法的，也包括非法的，一些走到高級階段的組織可以通過正當手段獲取錢財，但是一定要把握好有組織這三個字，如是個人的，又不是為了黑社會性質(zhì)組織利益的，不應計算在內(nèi)。

　　實踐中，我們講組織特征，就是比較固定的、有領導、有組織、有骨干成員的，人數(shù)較多。經(jīng)濟特征，就是要有一定的經(jīng)濟實力，這種經(jīng)濟實力可以通過有組織的犯罪獲取，也可以通過合法的手段獲取。但是一定的經(jīng)濟實力要注意兩點：第一在組織的形成發(fā)展過程中獲取，也就是將黑社會性質(zhì)組織形成之前獲取或者組織成員完全通過個人行為獲取的經(jīng)濟利益排除在外；第二是有組織的獲取，一定要認真把握，包括組織出資或者安排人員從事合法的經(jīng)營獲取的利潤，不論是合法的還是非法的都可以，但前提是有組織的，只要是有組織的獲取利益，即便是歸到某個人名下，也應當計入一定的經(jīng)濟實力。

　　第八，準確把握黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟實力的來源和數(shù)量、規(guī)模

　　通過上述方式獲得一定數(shù)量的經(jīng)濟利益，應當認定為“具有一定的經(jīng)濟實力”，同時也包括調(diào)動一定規(guī)模的經(jīng)濟資源用以支持該組織活動的能力。黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟實力并不等同于刑法第64條規(guī)定的違法所得和犯罪工具，這里的范圍更大，所謂經(jīng)濟實力，是指掌控經(jīng)濟資源并且隨時為自己所用的能力，個人資產(chǎn)，家庭資產(chǎn)也是潛在的經(jīng)濟實力，一旦把自己家庭的、個人的資產(chǎn)其中的全部或部分用于黑社會性質(zhì)組織犯罪，家人的全部財產(chǎn)都可以計入黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟實力。要注意的是，計入組織的經(jīng)濟實力并不等于可以作為違法追究去沒收，只是作為計入經(jīng)濟實力的標準。對于沒有用于黑社會性質(zhì)組織犯罪的家庭財產(chǎn)不能沒收。

　　第九，準確認定軟暴力和硬暴力的關系

　　每一個黑社會性質(zhì)組織從一開始都是由硬暴力或者以暴力相威脅來獲取經(jīng)濟利益，進行犯罪。如果一開始就沒有硬暴力，那軟暴力就沒有支撐。一個案件只有軟暴力不能構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪。軟暴力包括談判、協(xié)商、調(diào)解等，比如穿著統(tǒng)一，都是紋身，靜坐示威，以及哄鬧，聚眾造勢等，這就是一種暴力性的威脅，如果不答應，硬暴力隨時可以啟動。開始都是硬暴力，慢慢的淫威樹立起來了，一個眼神就夠了，那才是軟暴力。

　　第十，準確區(qū)分黑社會性質(zhì)組織犯罪和組織成員的個人犯罪，規(guī)定的比較明確。

　　第十一，要準確把握黑社會性質(zhì)組織的控制的區(qū)域范圍，有八種情形。

　　第十二，準確把握黑社會性質(zhì)組織與惡勢力的區(qū)別。

　　所謂惡勢力就是沒有成熟的，一般為3個主要的固定成員，其他成員較為松散，是偵查機關自己的定義，不是嚴格意義上的法律用語，所以構(gòu)成什么罪就按照什么罪從嚴處理。

　　陳寧刑辯團隊業(yè)務范圍

　　業(yè)務范圍：

　　1、刑事辯護及代理；

　　2、單位及個人刑事法律風險評估；

　　3、單位及個人刑事風險防控方案設計；

　　4、刑事盡職調(diào)查專項法律服務；

　　5、羈押必要性審查專項法律服務；

　　6、刑事控告、重大案件刑事申訴；

　　7、重大、疑難、復雜刑事案件辯護方案分析論證；

　　8、國家機關、企事業(yè)單位刑事法律風險防控培訓