作者：初明峰 劉磊

裁判概述：

抵押人以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未涉及土地使用權(quán)一并抵押，即使該抵押房產(chǎn)所占用的土地性質(zhì)為國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，也不影響該房屋抵押權(quán)的有效設(shè)立。但該抵押權(quán)利應(yīng)當(dāng)在房屋被變賣(mài)或拍賣(mài)的價(jià)款(不含房屋所占用的土地使用權(quán)價(jià)款)范圍內(nèi)予以實(shí)現(xiàn)。

案情摘要：

1、2003年2月20日，醫(yī)藥采購(gòu)站與槐蔭工行簽訂《最高額抵押合同》：醫(yī)藥采購(gòu)站以自有的房產(chǎn)為2003年3月1日至2006年3月1日期間發(fā)生1200萬(wàn)元貸款余額范圍內(nèi)，設(shè)定抵押擔(dān)保，并于同年2月26日在房產(chǎn)管理局辦理了抵押登記。

2、另查明，該抵押房產(chǎn)所占用的土地性質(zhì)為國(guó)有劃撥土地使用權(quán)。

3、2003年12月26日，槐蔭工行與醫(yī)藥采購(gòu)站簽訂《借款合同》：借款金額1380萬(wàn)元，借款用途為借新還舊，借款期限為11個(gè)月。后槐蔭工行依約發(fā)放該筆款項(xiàng)。

4、醫(yī)藥采購(gòu)站無(wú)力清償?shù)狡谫J款且已進(jìn)入破產(chǎn)程序，槐蔭工行將該筆到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長(zhǎng)城公司濟(jì)南辦事處。

5、長(zhǎng)城公司濟(jì)南辦事處訴至法院要求就案涉抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

長(zhǎng)城公司濟(jì)南辦事處對(duì)案涉房產(chǎn)是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

法院認(rèn)為：

本院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)第三條規(guī)定'如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效'。該《批復(fù)》中所規(guī)定的'將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的'系指當(dāng)事人約定將建筑物與土地一并設(shè)定抵押的情形。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)如果約定將建筑物與以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，則抵押人應(yīng)對(duì)抵押國(guó)有土地使用權(quán)履行法定審批手續(xù)。

本案當(dāng)事人簽訂合同約定僅以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未涉及土地使用權(quán)一并抵押的情況，該事實(shí)與上述《批復(fù)》規(guī)定的情形不符，原審判決以該《批復(fù)》為依據(jù)認(rèn)定本案《最高額抵押合同》無(wú)效不妥，本院予以糾正。

在本院認(rèn)定上述《最高額抵押合同》有效后，抵押權(quán)人長(zhǎng)城公司濟(jì)南辦事處可以依據(jù)破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定向醫(yī)藥采購(gòu)供應(yīng)站破產(chǎn)案件管理人提出行使優(yōu)先權(quán)的申請(qǐng)，但該權(quán)利應(yīng)當(dāng)在醫(yī)藥采購(gòu)供應(yīng)站所抵押的涉案房屋被變賣(mài)或拍賣(mài)的價(jià)款(不含房屋所占用的土地使用權(quán)價(jià)款)范圍內(nèi)予以實(shí)現(xiàn)，且最高限額不得超過(guò)該抵押合同所約定的最高限額1200萬(wàn)元。

案例索引：

（2006）民二終字第153號(hào)

相關(guān)法條：

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》

國(guó)有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，亦應(yīng)認(rèn)定抵押有效。

《物權(quán)法》

第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

《擔(dān)保法》

第三十六條 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

相同觀點(diǎn)判決：

（2014）民申字第67號(hào)：涉案土地為劃撥土地，六合工行與客運(yùn)公司只就自有房地產(chǎn)及其附著物簽訂抵押合同、辦理房屋抵押登記，并未將土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押，也未到主管部門(mén)辦理審批手續(xù)。因此該項(xiàng)抵押不及于土地使用權(quán)。

實(shí)務(wù)分析：

關(guān)于抵押中'房地一體'的原則，在擔(dān)保法第三十六條和物權(quán)法第一百八十二條中均有體現(xiàn)。實(shí)務(wù)中對(duì)于國(guó)有劃撥土地抵押?jiǎn)栴}，存在爭(zhēng)議。法律沒(méi)有明確禁止國(guó)有劃撥土地抵押，同時(shí)擔(dān)保法第五十六條規(guī)定：拍賣(mài)劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。 這也足以說(shuō)明劃撥土地抵押并非無(wú)效，而是在實(shí)現(xiàn)抵押優(yōu)先權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除應(yīng)繳出讓金。有因部分規(guī)章也對(duì)劃撥土地設(shè)立抵押的主體和程序進(jìn)行了規(guī)定，實(shí)務(wù)中存在徑行認(rèn)定劃撥土地抵押無(wú)效的判決，筆者認(rèn)為不妥。本文援引判例明確：?jiǎn)为?dú)就房產(chǎn)抵押并登記，即使房產(chǎn)所占土地系國(guó)有劃撥土地，也不影響房產(chǎn)抵押的設(shè)立。本文值得推薦。