【建筑企業(yè)常見風險風險提示的宗旨】

金華是建筑強市、大市。建筑業(yè)為我市經(jīng)濟建設與發(fā)展作出重大貢獻。我市建筑企業(yè)當前處于轉型升級期，隨著建筑業(yè)的不斷發(fā)展，隨之而來的法律風險控制問題已成為建筑企業(yè)管理難點和熱點問題?，F(xiàn)我們專委會就建筑企業(yè)常見風險予以提示，以便更好地為建筑企業(yè)服務，從而保障企業(yè)健康發(fā)展、創(chuàng)造效益。

【建設工程施工合同的特點】

建設工程施工合同是發(fā)包企業(yè)與建筑企業(yè)就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝與調試、工程保修等工作內(nèi)容，確定雙方權利與義務的協(xié)議。

【建設項目應公開招標而未公開招標的風險】

【風險體現(xiàn)】建筑企業(yè)就必須公開招標的項目，直接與發(fā)包單位簽訂施工合同，最終導致合同無效。

【應對措施】建筑企業(yè)在承接項目前，應核實該工程是否屬于必須公開招標范圍。具體可以采取下列措施：

第一、查詢有關必須公開招標項目的政策法規(guī)規(guī)定；

第二、通過項目所在地政府主管機關等渠道獲取招標信息；

第三、在施工合同中約定合同的生效條件，如辦理完備案手續(xù)、公證處公證為生效條件等。

【邀請招標項目不真實的風險】

【風險體現(xiàn)】邀請招標項目并不存在，或不具備發(fā)包條件，導致建筑企業(yè)保證金被騙取、中介費被騙取等風險。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、審閱當?shù)卣袠酥鞴懿块T公布的建設項目信息；

第二、與發(fā)包單位直接接洽，了解、查看政府立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證、設計文件等。

第三、實地察看項目現(xiàn)場；

第四、委托專業(yè)律師提供全程跟蹤；

第五、招標有關費用直接支付到招標單位的銀行帳戶。

【發(fā)包人資信不良的風險】

【風險體現(xiàn)】發(fā)包人資信不良，但其要求建筑企業(yè)大額墊資等，最后造成工程無法及時收回。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取的措施為：

第一、在合同簽訂前，承包人必須對發(fā)包人的資金實力、誠信度、注冊時間、類型、資本、企業(yè)性質、銀行信譽度等進行全面了解，確保合同的順利履行。

第二、經(jīng)查證發(fā)包人資信確實存在嚴重問題，企業(yè)應慎重考慮是否放棄投標。

第三、推行建設部工程款支付擔保相關規(guī)定。由發(fā)包人提供相應的擔保，如要求業(yè)主的法人代表及股東承擔擔保責任，來防范或減少合同條款所帶來的風險。

【固定價格約定的風險】

【風險體現(xiàn)】如果合同約定固定總價條款，則當材料價格上漲、勞務工工資上漲時，建筑企業(yè)存在工程價款無法增加的風險。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、在選用固定價格合同價款確定方式時，應在專用條款中明確約定是采用固定總價方式還是采用固定單價方式。

第二、不輕易約定固定總價合同，除非對合同履行期的價格走勢和風險有著相對準確的判斷。投標報價時充分考慮市場因素。

第三、合同約定材料漲價超過5%以上的幅度可以據(jù)實調整造價。

【建設施工合同無效的風險】

【風險體現(xiàn)】建設工程施工合同如違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的，則導致合同無效、優(yōu)先受償權喪失、承包人合法利益受到損失。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、按規(guī)定辦理公開招投標手續(xù)，利用已有優(yōu)勢依法投標；

第二、如屬于可以議標的工程，則應按規(guī)定辦理備案手續(xù)；

第三、承接后續(xù)工程的過程中，應注意保障前期工程的利益不受損失。

【放棄優(yōu)先受償權的風險】

【風險體現(xiàn)】發(fā)包人或相關銀行要求建筑企業(yè)書面承諾放棄工程優(yōu)先受償權。一旦放棄優(yōu)先受償權，工程款清償順序就會排位在工程抵押權之后，可能導致工程款無法全部收回。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、如招投標文件明確要求投標人需事先放棄工程優(yōu)先權的，投標人可以考慮不參加投標；

第二、投標人無法拒絕無理條款或不愿意放棄該承接工程的，應要求發(fā)包人提供其他有效擔保；

第三、建筑企業(yè)應積極收集有效證據(jù)。包括招標文件、投標文件，開發(fā)商要求放棄優(yōu)先權的函件、會議紀要等文件。

【掛靠經(jīng)營的風險】

【風險體現(xiàn)】建筑企業(yè)將企業(yè)資質出借給無資質企業(yè)或個人承接工程，對外承擔該工程引起的一切經(jīng)濟和法律責任，包括但不限于行政處罰。

【應對措施】建筑企業(yè)可采取下列措施：

第一、內(nèi)部承包項目經(jīng)理必須在建筑企業(yè)注冊，工程項目主要管理人員包括施工員、安全員、材料員等應與建筑企業(yè)簽訂勞動合同，并由建筑企業(yè)支付工資；

第二、無論是內(nèi)部承包經(jīng)營還是聯(lián)營項目，建筑企業(yè)都應按照自己直營項目一樣嚴格管理，工程款項收支必須經(jīng)過施工企業(yè)辦理，材料采購、設備租賃合同等合同的均應慎重審查。

【發(fā)包人無簽約資格的風險】

【風險體現(xiàn)】發(fā)包人不具備相應的簽約資格，可導致合同效力瑕疵，不發(fā)生承包人所預期的法律效果。

【應對措施】

第一、建筑企業(yè)應采取發(fā)包人盡職調查的方法，包括審查營業(yè)執(zhí)照、立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證等證照載明的主體是否與簽約主體一致。

第二、如不一致，則需要取得相應的授權委托書；如與分包人簽約，則需要避免分包人以項目部、工程隊、施工班組、個人等名義簽約。

【加蓋印章不規(guī)范風險】

【風險體現(xiàn)】建設工程施工合同加蓋印章與簽約主體的名稱不一致，導致合同主體與預期主體不一致。

【應對措施】加蓋印章時，建筑企業(yè)應當注意：

第一、印章名稱與簽約主體名稱保持一致，并且應該是法人印章或合同專用章；如不一致， 應取得相應的授權書或追認書。

第二、在合同中約定手寫、涂改無效。盡量爭取同時蓋章，加蓋騎縫章；

第三、在合同文本每一頁上都簽字（蓋章）。

【合同基本內(nèi)容不完整的風險】

【風險體現(xiàn)】建設工程施工合同缺乏必要的條款，導致約定不明、履行中產(chǎn)生爭議。

【應對措施】

第一、簽約時審查合同是否具備以下內(nèi)容：工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、材料和設備供應責任、結算付款、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等基本條款；

第二、爭取使用建設、工商行政主管部門頒布的示范合同文本。仔細閱讀通用條款，并在專用條款中對通用條款作出選擇、細化。

第三、對于承包范圍和承包內(nèi)容應由設計、技術人員與造價人員共同界定；在約定承包范圍和承包內(nèi)容時，需要 結合圖紙、規(guī)范、招投標文件進行。

第四、及時辦理合同變更手續(xù)。應養(yǎng)成送達回執(zhí)、及時鑒證的習慣，特別是有時限的文件資料和對己方有利的鑒證、決算送達、工期鑒證、材料價格鑒證等應當保管。

【合同價款支付約定不明確的風險】

【風險體現(xiàn)】建設工程施工合同缺乏明確支付條款，導致發(fā)包人不及時支付價款，且不承擔違約責任。

【應對措施】

第一、強化合同管理人員的風險防范意識，并全面履行各自的職責：談判人員應負責合同的真實性、可行性；審核人員應負責合同的嚴密性、合法性；決策人員應負責合同的決策性、風險性。

第二、簽訂合同緊抓企業(yè)核心利益、維護重要利益、放棄一般利益。其中：建筑企業(yè)的核心利益就是及時足額收到工程價款。

第三、合同填寫示范化。建筑企業(yè)對主要條款填寫予以示范化，維護企業(yè)核心利益，確保及時收到工程款。

⑴預付款。合同約定：發(fā)包人不及時支付工程款應承擔違約責任。如發(fā)包人逾期支付預付款的，每天應按一定的比例承擔利息損失；逾期30天以上，承包人有權解除合同。

⑵進度款。合同約定：

A發(fā)包人按正常進度款拔付比例支付。對新增工程要力爭納入當月工程完成量，與其他工程進度款一起支付。

B承包人送給發(fā)包人的工程聯(lián)系單，簽證單及工程技術資料，每月工程造價報表、預決算書應在一周內(nèi)簽證，逾期不確認，也不提書面意見，視為同意。

C發(fā)包人不按合同規(guī)定支付工程進度款，承包人有權停工，工期順延。發(fā)包人每天應按進度款一定的比例承擔利息損失，并每天按照一定的金額承擔停工損失。另發(fā)包人應承擔一定金額的逾期付款違約金，如逾期30天以上或累計尚欠進度款達一定金額的以上，承包人有權單方提前解除合同。

D發(fā)包人違約的，承包人有權選擇要求發(fā)包人以房抵償工程欠款，按照銷售價的70%抵償，發(fā)包人必須配合辦理簽定銷售合同，房產(chǎn)備案等全部手續(xù)。

⑶結算款。合同約定：

A欠付工程款引發(fā)爭議的，發(fā)包人應承擔欠款本金利息，債權實現(xiàn)費用、停工損失、違約金等。

B發(fā)包人收到承包人竣工結算報告及完整結算資料后28天內(nèi)對工程結算完成審計，逾期視為認可。（完整結算資料指承包人提供了下列資料a、b、c、…。。即視為完整資料）

【“黑白合同”的風險】

【風險體現(xiàn)】經(jīng)招投標備案的合同價款低于雙方另行簽訂的協(xié)議價款，導致以較低的備案合同結算的風險，也可能導致建設部門行政處罰。

【應對措施】

第一、盡量避免在經(jīng)過招投標備案的合同之外另行簽訂協(xié)議變更合同價款；

第二、若無法避免，則經(jīng)招投標備案的合同價款盡量高于雙方另行簽訂協(xié)議；

第三、在經(jīng)招投標備案的合同價款較低的情況下，雙方另行簽訂補充協(xié)議，應當明確約定經(jīng)招標備案合同僅是辦理行政備案之用，不作雙方結算用，最終結算應以補充協(xié)議為準。

【結算審核期限約定不明的風險】

【風險體現(xiàn)】施工合同中因對工程結算報告提交后的答復期限未作具體約定，導致結算拖延，且發(fā)包人不承擔任何違約責任。

【應對措施】

第一、需要明確約定工程結算報告提交后的答復期限；

第二、進一步明確約定逾期答復的法律后果；

第三、盡量約定超過答復期限不予答復視為認可工程結算報告載明的價款。

【逾期竣工違約金約定過高的風險】

【風險體現(xiàn)】逾期竣工違約金約定過高，且無最高限額的約定。一旦發(fā)生逾期竣工現(xiàn)象，建筑企業(yè)可能導致承擔過高的逾期竣工違約金。

【應對措施】

第一、以約定賠償實際損失代替約定逾期竣工違約金；

第二、如約定逾期竣工違約金，則宜約定標準為同期貸款利率為宜；

第三、盡可能約定違約金的最高限額。

【轉包、違法分包的風險與防范】

【風險體現(xiàn)】總承包人轉包、違法分包將導致相關合同無效，其面臨各項行政處罰的風險；且人民法院可收繳當事人已取得的非法所得；

【應對措施】

第一、總承包人應建立分包審查機制，加強對分包項目的合法性審查?？偝邪藨诳偝邪贤孪燃s定好可以分包的范圍和內(nèi)容。

第二、如總承包合同未有約定，總承包人應取得發(fā)包人書面同意意見。

第三、總承包人分包前，應嚴格審查分包人的營業(yè)執(zhí)照、專業(yè)承包資質證書或勞務分包資質證書和安全生產(chǎn)許可證原件，嚴格審查其資質等級。

【管轄條款約定的風險】

【風險體現(xiàn)】合同當事人可自行約定發(fā)生爭議解決的途徑，包括仲裁和訴訟法院。某些合同相對方，如鋼管租賃公司常提供租賃公司版本示范文本，約定了高額付款違約金，約定發(fā)生爭議由租賃公司所在地法院管轄。一旦有訴訟，建筑企業(yè)處理不利法律地位。 

【應對措施】建筑企業(yè)應嚴格審查合同爭議救濟款。如采用訴訟解決糾紛，屬于工程所在地法院專屬管轄。如采用仲裁解決糾紛，企業(yè)也可提出自己選擇的仲裁機構，慎重選擇合同相對方提出仲裁機構。

【指定分包的風險】

【風險體現(xiàn)】由于指定分包人由工程發(fā)包人（建設單位）指定，總承包人將面臨由于指定分包人原因的工程質量、工期等方面的違約責任。

【應對措施】

第一、分包合同由工程發(fā)包人、總承包人及分包人三方簽署，爭取由總承包人控制分包工程款的支付。

第二、如較難做到的，應約定付款責任由發(fā)包人承擔，但總承包人對指定分包人的工程款的支付享有合理否決權、監(jiān)督管理權。

【接受掛靠的風險】

【風險體現(xiàn)】建筑企業(yè)接受他人掛靠的，對外先行承擔質量、工期、安全、付款、賠償?shù)确韶熑?，且有受到行政處罰的風險。在建筑企業(yè)承擔責任后再向掛靠人追償過程中，如掛靠人無力承擔該債務的，就會造成建筑企業(yè)經(jīng)濟損失。

【防范措施】

第一、建筑企業(yè)應加強管理，不接受掛靠。

第二、在已有被掛靠的情況下，建筑企業(yè)應將其當做自營項目來管理，如：向項目部派駐財務、材料收發(fā)管理人員，加強項目公章使用、民工工資發(fā)放的控制與監(jiān)管等。

第三、建筑企業(yè)需要加強材料設備采購合同管理。

【項目部技術專用章的風險】

【風險體現(xiàn)】項目經(jīng)理部工作人員將技術專用章用于簽訂合同、對外借款、引進合伙人等，給企業(yè)帶來了無妄之災。

【應對措施】

第一、建筑企業(yè)應進行技術專用章的優(yōu)化管理。購銷合同、租賃合同不得加蓋技術專用章，施工單位應當起用新版技術專用章。印章注明技術專用，合同無效的字樣；

第二、規(guī)范分包管理，加強人員管理，明確相關人員授權；

第三、以適當方式向債權人提醒項目部章的用途及相關人員的權限。如在權威媒體刊登相關申明。公告重申了技術專用章不得用于合同簽定，材料賒欠，結算等一切事宜。未經(jīng)過施工單位和法人代表的書面授權，任何人都無權利代表施工單位和其他單位個人簽定合同和發(fā)生經(jīng)濟往來。否則，該責任由行為人自行負責。

【項目經(jīng)理的犯罪風險】

【風險體現(xiàn)】項目經(jīng)理挪用資金、侵占企業(yè)工程款，造成企業(yè)巨額損失。

【應對措施】

第一、建筑企業(yè)應當篩選出合格的項目經(jīng)理。無論是自有的、掛靠的項目經(jīng)理均采取同等對待原則，享受同等權利、承擔相應義務、履行相同手續(xù)。企業(yè)須對其施工經(jīng)驗、業(yè)績、資金等實力及誠信度和思想品德進行全面審查，符合要求后方可簽訂合作協(xié)議。

第二、掛靠項目經(jīng)理必須與施工單位簽訂內(nèi)部承包責任書、承諾書、正式勞動合同，按規(guī)定交納工傷保險；分公司可考慮為項目負責人預發(fā)工薪、辦理養(yǎng)老福利；同時內(nèi)部承包合同約定公司所預發(fā)的工薪由項目部最終承擔。

第三、建筑企業(yè)應當將項目經(jīng)理（建造師）證件變更到企業(yè)，并與其所屬的施工員、安全員、材料員等主要經(jīng)營管理人員簽訂勞動合同。 

第四、實行項目經(jīng)理風險抵押制度。項目經(jīng)理犯錯，由其保證金承擔責任。有建筑企業(yè)要求項目經(jīng)理提供200-500萬元現(xiàn)金擔保，倘若其拿不出資金，視為其沒有經(jīng)濟實力或合作誠意，可以將其排除合作范圍；也有建筑企業(yè)要求本企業(yè)有實力的股東為引進項目經(jīng)理提供擔保，通過增加引入人的責任來倒逼其盡可能的盡到審慎義務。

第五、建筑企業(yè)以章程方式將項目經(jīng)理在內(nèi)的有關部門人員規(guī)定為高級管理人員，使得公司項目經(jīng)理依法承擔《公司法》規(guī)定忠實義務。

第六、向項目經(jīng)理提供的項目部印章應當盡量明確用途，以防作為他用。項目部印章應當及時收回，收回以后才可結算給項目經(jīng)理。建筑企業(yè)盡量不向項目經(jīng)理出具各種書面委托書。

【材料商版本的示范文本風險】

【風險體現(xiàn)】一些材料商提供了自制版本的供貨合同，約定了高額違約金等不利條款，造成建筑企業(yè)風險。如某租賃合同約定，建筑公司逾期支付租金，應按每日欠費的千分之三支付違約金。以本金60萬元為例，如一年未歸還，則依約定支付違約金60萬×3‰/天×365天＝65.70萬元。

【應對措施】

第一、建筑企業(yè)通過限制項目部權利、全面審查材料合同，避免材料成本過高與惡意訴訟風險。

第二、全面審查材料合同、避免合同陷阱。具體包括高額違約金條款、租賃費遞增風險、已還租賃物作暫存風險。 

第三、合理限制項目部權利。項目經(jīng)理有權參與供貨合同、租賃合同的談判，但正式合同簽訂前需經(jīng)分公司審查；分管領導未蓋章、簽字的，財務部拒付材料租賃款。

第四、定期對賬，掌握一手資料。建筑公司、項目部簽訂供銷合同（租賃合同）后，還應當處理好與供貨商關系，與對方及時溝通，減少訴訟案件的發(fā)生。

【工程價款不規(guī)范支付的風險】

【風險體現(xiàn)】發(fā)包人不規(guī)范支付價款，包括將工程價款直接支付給項目經(jīng)理個人或按照項目經(jīng)理指示支付給工程無關的單位和個人。

【應對措施】

第一、企業(yè)應當明確，工程項目部的一切財產(chǎn)屬于建筑公司，而非項目經(jīng)理個人所有。

第二、工程施工合同應當明確約定工程款必須打到公司帳戶并注明具體帳戶。若發(fā)包人將工程款直接拔付項目經(jīng)理等個人的，承包人不予認可，一切質量、安全、進度及相應經(jīng)濟法律責任由發(fā)包人自負。

第三、抓好施工項目的資金控制，按施工預算有計劃供應資金；本著誠信原則，按約支付各種材料款項。

第四、強制工程財務管理辦法；由施工單位派出的項目監(jiān)督管理員和財務人員，必須嚴格執(zhí)行公司財務制度，以合同、預算為依據(jù)，加強項目部資金流量監(jiān)控，掌握資金使用動態(tài)。資金不能進入個人帳戶。

第五、財務委派制度。分公司財務部負責編制各單位財務預算，嚴格控制管理成本，定期分析財務報表，并且對重點項目的財務進行對帳。

【項目經(jīng)理借款不及時歸還的風險】

【風險體現(xiàn)】建筑企業(yè)為支持工程項目，出借資金給項目經(jīng)理，但項目經(jīng)理不及時歸還時卻很難直接起訴到法院。

【應對措施】

第一、完善項目部借款模式。將借款用途與工程項目相互分離。

第二、各項目經(jīng)理借款按財務制度審批，再次申請借款的項目經(jīng)理，必須遵循先還后借的原則。

第三、項目經(jīng)理借款應當由其夫妻簽字并提供擔保。借款協(xié)議后須附項目經(jīng)理本人申請、所在基層單位意見、相關說明及復印件。在《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》出臺后，項目經(jīng)理夫妻共同簽字對企業(yè)控制風險來說更加具有現(xiàn)實意義。