原文是：“違反本辦法第二十七條第一款規(guī)定，食品經(jīng)營許可證載明的許可事項(xiàng)發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款?！焙昧?，“載明事項(xiàng)發(fā)生變化未申請變更”是不是等于根本“沒載明的事項(xiàng)”的“未取得許可”？說起來有點(diǎn)繞口，再簡單一點(diǎn)兒，經(jīng)營者的經(jīng)營行為是其許可證上經(jīng)營范圍里沒有的，這是“未變更”嗎？
食品安全法第122條的原文表述是“違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，……，由……”。所以圖片中附件的“無證”表述等于法律中的“未取得許可”表述嗎？
圖片顯示，關(guān)于這個(gè)問題答復(fù)的載體是“食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治”的一個(gè)問答的一個(gè)附件（喔，好累），這個(gè)附件作為規(guī)范性文件的強(qiáng)制性有多大？它是否可以覆蓋所有食品經(jīng)營者的全部“超范圍經(jīng)營”行為？也就是說，“欺詐和虛假宣傳”是不是一種覆蓋全部經(jīng)營者違法行為的總概念？ 回答上述問題的過程，其實(shí)就是正確判斷所謂“超越許可范圍”違法行為性質(zhì)的法治思維過程。 在開聊之前，可以“以案說法”一下：如果一個(gè)經(jīng)營者持有的許可證上經(jīng)營范圍只有“預(yù)包裝食品銷售”一項(xiàng)，但卻在經(jīng)營地原址開了一個(gè)海鮮大餐廳，對這種違法行為應(yīng)當(dāng)如何定性？屬于“應(yīng)變更未變更”？ 一、“載明事項(xiàng)發(fā)生變化未變更”不等于“未取得許可”。 這是兩個(gè)完全不同的行為。包括兩個(gè)層面的區(qū)別。 一是在法律和規(guī)章的分別表述上不存在交叉或其它任何歧義。 區(qū)分二者的不同并不需要多高水平的法律素養(yǎng)，仔細(xì)看看食品安全法，再仔細(xì)看看17號令，然后真的經(jīng)過自己的大腦思考一下即可。簡單說，“載明的事項(xiàng)”指的是出于經(jīng)營者主觀意愿提出且已經(jīng)通過許可部門正式許可、出現(xiàn)在許可證上面的全部內(nèi)容，當(dāng)經(jīng)營者的實(shí)際行為與這些被許可的內(nèi)容不一致的時(shí)候，按照規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在實(shí)際行為發(fā)生前“申請變更”，否則即被視為“應(yīng)變更未變更”行為。這與“未取得許可”的行為的區(qū)別不言自明。 二是在食品安全法律規(guī)制的層面上，所有生產(chǎn)經(jīng)營行為必須取得許可。 食品安全的許可是宏觀“食品安全監(jiān)管”行為的一部分，是監(jiān)管的起點(diǎn)（食用農(nóng)產(chǎn)品的銷售例外）。這與基于“秩序”監(jiān)管的其它市場行為注冊有本質(zhì)的區(qū)別。對這一點(diǎn)如果還存有疑慮的，可以參考冀博士公眾號前幾天轉(zhuǎn)發(fā)的自己的文章“市場監(jiān)管體制下的食品安全監(jiān)管法律適用”。 任何基于“安全”目的出發(fā)的行政監(jiān)管，其本質(zhì)之一都是對風(fēng)險(xiǎn)的管理，食品安全當(dāng)然也不能例外。而近乎“嚴(yán)苛”的許可制度就是針對可能未知的風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)計(jì)的預(yù)防與控制制度。通過對生產(chǎn)經(jīng)營者主觀意愿的客觀審查，以實(shí)現(xiàn)盡可能消除隱患、降低風(fēng)險(xiǎn)的安全要求。因此，任何人“未取得許可”的食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，從安全監(jiān)管與法治的角度觀察，都是直接挑戰(zhàn)法律和安全底線的行為。所以食品安全法關(guān)于“未取得許可”的法律責(zé)任相當(dāng)嚴(yán)厲，最低的處罰限也在五萬以上。而將其視為“應(yīng)變更未變更”的觀點(diǎn)與做法不僅是對法律的誤讀，更是對食品安全監(jiān)管的本質(zhì)認(rèn)識不夠的表現(xiàn)。 文章一開始的“以案說法”的案，如果以“應(yīng)變更未變更”定性，那將是廣大蠢蠢欲動的違法者的福音。 二、在食品安全執(zhí)法語境中沒有“超范圍經(jīng)營”或“無證經(jīng)營”的概念！ “超范圍經(jīng)營”不是食品安全監(jiān)管語境中的執(zhí)法用語。關(guān)于這一點(diǎn)，直到今天很多人還是認(rèn)識不清。今天的食品安全監(jiān)管隊(duì)伍輾轉(zhuǎn)來自多個(gè)部門，“超范圍經(jīng)營”的概念就是原工商部門的“貢獻(xiàn)”之一。對于營業(yè)執(zhí)照制度下的“超范圍經(jīng)營”概念與食品經(jīng)營許可證制度下的“未取得許可”概念的對比分析，其實(shí)放大幾十倍來看，就是“市場秩序”監(jiān)管與“安全”監(jiān)管的差別所在。拋開這些理論上的觀點(diǎn)，在全部食品安全法律法規(guī)規(guī)章的法律責(zé)任部分，也不可能找到“超范圍經(jīng)營”的表述。 相比較“超范圍經(jīng)營”概念，“無證經(jīng)營”則更為不知所云。望文生義，“無證經(jīng)營”就是沒有取得許可證的生產(chǎn)經(jīng)營行為，這與未取得許可的行為極易混淆，但卻是完全不同的兩個(gè)概念。簡單說，許可是監(jiān)管部門的行政行為，許可證不過是是行政行為的表達(dá)載體（表現(xiàn)形式）；未取得許可是清晰的違法行為，無證卻不一定就違法（比如經(jīng)營者把許可證丟了并申請補(bǔ)發(fā)期間的經(jīng)營行為，等等）；監(jiān)管者的行政行為指向應(yīng)當(dāng)是是否取得許可、而不是是否有許可證。從違法行為的性質(zhì)分析，食品安全法第35條以及第122條中的“應(yīng)取得”的表述是核心概念，即（相關(guān)行為）應(yīng)當(dāng)依法取得的是監(jiān)管部門的行政許可，而不是監(jiān)管部門發(fā)的許可證。這一差別的表現(xiàn)在于：無論違法者是否持有許可證，只要沒有取得相關(guān)行為的行政許可，即是法律指向的“應(yīng)取得而未取得許可”的違法行為。罔顧是否取得相關(guān)許可，認(rèn)為只要有證就行，實(shí)際上就是把監(jiān)管的視線從相對人行為上轉(zhuǎn)移到自己的行政行為憑證上，這種監(jiān)管本質(zhì)上變成了一種“自嗨”游戲，因?yàn)槟莻€(gè)“證”就是監(jiān)管部門自己打印的。 三、“專項(xiàng)整治”的問答既不是規(guī)范性文件，更不能以偏概全。 說到底，這個(gè)“超越許可范圍”按“未變更”定性的說法不過源自于一個(gè)階段性的整治行動的問題解答。這一出處足以說明以下兩個(gè)問題： 其一，作為一個(gè)專項(xiàng)整治行動的問答，其最大化的作用，也就是一個(gè)參考。 總局作為食品安全監(jiān)管的最高行政機(jī)關(guān)，在很多問題上當(dāng)然具有權(quán)威性，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但是，行政行為的有效性除了與其內(nèi)容是否合法相關(guān)以外，其程序性的要求也是同樣重要。就本文討論的問題而言，如果是以總局名義作出的規(guī)范性文件，或者是正式答復(fù)省級部門的函件，則程序的正當(dāng)性沒有問題。 其二，問答的載體是“食品保健食品的欺詐與虛假宣傳”的專項(xiàng)整治文件，其覆蓋的食品經(jīng)營違法行為的范圍非常有限，被一個(gè)問題就能問趴下：“超越許可證經(jīng)營范圍”的行為如果不涉及欺詐或者虛假宣傳，那咋整？也許有人會說，參照執(zhí)行即可。殊不知，與一般監(jiān)管行為不一樣，涉及行政處罰的行政行為都是雙刃劍，要么就是給相對人造成損益，要么就是給安全目標(biāo)造成損益，這樣一種“零和博弈”的行政行為能不能隨便參照一個(gè)專項(xiàng)整治的問答來實(shí)施，無論是具體的執(zhí)法者，還是政策制定者，似乎都應(yīng)該好好掂量掂量。 （本文所有觀點(diǎn)純屬個(gè)人觀點(diǎn)，不代表任何機(jī)構(gòu)立場！如有雷同，純屬知音！——冀博士注） |
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