2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）第1條規(guī)定，“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任?！?/p>

組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、策劃人、操縱人，以及在傳銷活動中擔(dān)負管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等重要職責(zé)，或者其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員，或者曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員。換句話說，將參與傳銷活動人員人數(shù)限定在30人以上、層級限定在 3級以上，充分體現(xiàn)了組織、領(lǐng)導(dǎo)騙取財物型傳銷活動行為的社會危害性，應(yīng)該作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的定罪標準。參與傳銷活動人員的人數(shù)未達到30 人、層級在3級以下的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。

對于組織層級和人數(shù)的計算，還應(yīng)該注意：組織、領(lǐng)導(dǎo)多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達三級以上的，可將在各個組織中發(fā)展的人數(shù)合并計算。

組織者、領(lǐng)導(dǎo)者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應(yīng)當(dāng)計算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)。

《刑法》第224條之一把組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的刑罰分為兩檔，第一檔是對于構(gòu)成犯罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；第二檔是對于“情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。如前所述，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。對于情節(jié)嚴重的，則適用較高檔次的法定刑?？梢?，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪來說，“情節(jié)嚴重”不是定罪情節(jié)，而是量刑情節(jié)，是法定刑升格的情節(jié)。對于如何認定本罪的“情節(jié)嚴重”，我國刑法沒有規(guī)定，目前也沒有出臺相關(guān)司法解釋予以明確，但在司法實踐中卻亟需解決，否則將可能造成同樣的行為在司法實踐中量刑差異過大，不利于刑法的統(tǒng)一正確實施。筆者認為，具體可以從以下幾個方面來把握“情節(jié)嚴重”：

一是傳銷活動的違法經(jīng)營數(shù)額和違法所得金額。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的本質(zhì)特征即是以收取“入門費”并“拉人頭”的形式騙取財物。所以，傳銷犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者向其直接或間接發(fā)展的下線收取的“入門費”的總和，及其在向其下線收取的費用總額中扣除向下線返利等成本后實際騙取的財物總金額，都能反映出其組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為破壞市場經(jīng)濟秩序、侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)之社會危害性的程度。傳銷活動的違法經(jīng)營數(shù)額和違法所得金額理應(yīng)成為衡量本罪情節(jié)嚴重與否的重要參考指標。在《刑法修正案（七）》出臺以前，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為中有很大一部分是以刑法第192條集資詐騙罪來定罪處罰的，兩罪均要求行為具有騙取財物的性質(zhì)，量刑幅度也基本相當(dāng)，而集資詐騙罪的刑罰檔次更加具體，因此，筆者認為，可以集資詐騙罪的規(guī)定作為參考標準。2010年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，個人進行集資詐騙數(shù)額在30萬元以上、單位進行集資詐騙數(shù)額在150萬元以上的，可以認定為數(shù)額巨大，處五年以上有期徒刑。而在2013年《意見》出臺之后，直接或者間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數(shù)額累計達二百五十萬元以上的，應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。

二是傳銷網(wǎng)絡(luò)層級數(shù)和參加傳銷活動的人數(shù)。筆者認為，應(yīng)將傳銷網(wǎng)絡(luò)層級數(shù)和參加傳銷活動的人數(shù)作為判斷情節(jié)是否嚴重的重要標準。但是，筆者不贊成“組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動人員累計達一百二十人以上的”、“一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員累計達六十人以上的”等來判斷“情節(jié)嚴重”的觀點。不結(jié)合具體案件，而過于具體地規(guī)定傳銷網(wǎng)絡(luò)層級和參與人數(shù)的“情節(jié)嚴重”標準，缺乏充足的理由。

三是傳銷犯罪的侵害對象、犯罪手段和社會影響。筆者認為，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具有以下幾種情形的，均可視為“情節(jié)嚴重”：采用脅迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、毆打等手段強行發(fā)展下線的；發(fā)展未成年人、學(xué)生、老人參加傳銷活動并達到一定程度的；造成參加傳銷人員傾家蕩產(chǎn)，流離失所甚至賣淫、乞討、精神失常、自殺的；組織者、領(lǐng)導(dǎo)者曾經(jīng)因為傳銷活動受過刑事處罰或者一年內(nèi)受到過兩次以上行政處罰的。

(一)一罪的情況

1.以想象競合犯從一重處斷的情形。

一是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系。行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動過程中，常常以價格虛高的偽劣產(chǎn)品作為傳銷的對象，從而同時觸犯了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪兩個罪名。在這種情況下，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為實際上與銷售偽劣產(chǎn)品的行為是一個行為，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況，成立想象競合犯。對于想象競合犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則，即按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論處。

二是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與集資詐騙罪、詐騙罪等詐騙類犯罪的關(guān)系。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與集資詐騙罪等詐騙類犯罪的共性是均具有騙取財物的特征。在《刑法修正案（七）》出臺以前，對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動情節(jié)較為嚴重的多是以集資詐騙罪或詐騙罪追究刑事責(zé)任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)騙取財物型傳銷活動的行為，同時構(gòu)成集資詐騙等犯罪的，是否只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪認定呢？筆者認為，答案是否定的。原因在于，刑法分則規(guī)定，集資詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，詐騙罪的法定最高刑也為無期徒刑，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的法定最高刑為15年有期徒刑。根據(jù)上述觀點，同樣騙得10個億，如果該行為是以傳銷方式實施的，則只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪認定，最高可判處15年有期徒刑；如果該行為是以非傳銷方式實施的，卻能以集資詐騙罪認定，最高可判處無期徒刑。很明顯，上述觀點違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則，將造成同罪不同罰。

但是，關(guān)于依照什么原則定罪處罰，理論界存在兩種觀點。一種觀點認為，此種犯罪屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。另一種觀點認為，《刑法》224條之一增加本罪之后，行為人從事傳銷活動騙取他人財物，同時觸犯詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙犯罪，就應(yīng)當(dāng)按照法條競合的處理原則。

筆者認為，不能認為規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪、集資詐騙罪的法條之間是特別法條與普通法條的關(guān)系。一般認為，法條競合時，不管現(xiàn)實案情如何，兩個條文都具有競合關(guān)系。換句話說，是否具有法條競合關(guān)系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系；想象競合則取決于案件事實，亦即，現(xiàn)實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與集資詐騙罪同屬于刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，而詐騙罪屬于刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中，可見其侵害的法益不盡相同。而且，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，個人集資詐騙犯罪的追訴標準為詐騙數(shù)額達人民幣10萬元，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的追訴標準則是“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”，這表明，《刑法》第224條之一與第192條并非是特別法與一般法的關(guān)系。因此，不能據(jù)此認定《刑法》第224條之一與其他詐騙類犯罪的法條之間具有競合關(guān)系。其實，在現(xiàn)實中騙取財物型傳銷組織的運行與騙取財物是一個行為，即騙取他人財物的行為同時也是實施傳銷活動的行為。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動的行為，同時觸犯集資詐騙等罪的，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。《意見》第六條第款也肯定了這一做法，“以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，同時構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

此外，就騙取財物型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，其中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是主犯，參與人員是從犯或者脅從犯。

2.以牽連犯處斷的情形。

組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實施騙取財物型傳銷活動，期間實施了偽造國家機關(guān)公文、證件、印章犯罪的，或者虛報注冊資金設(shè)立公司的，應(yīng)該如何處理？筆者認為，對于這種情況，應(yīng)以牽連犯從一重進行認定。

關(guān)于牽連犯的處斷原則。刑法總則沒有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法分則條文對大多數(shù)牽連犯的處罰原則沒有作明文規(guī)定。有的條文規(guī)定對牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對牽連犯從一重從重處罰，有的條文對牽連犯規(guī)定了獨立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對牽連犯實行數(shù)罪并罰。筆者認為，對于分則沒有明文規(guī)定的，對牽連犯應(yīng)從一重并且從重處罰。首先，牽連犯的本質(zhì)在于，雖然其本質(zhì)上是數(shù)罪，但正是因為數(shù)行為之間具有手段行為和目的行為、 原因行為和結(jié)果行為的牽連關(guān)系，在處斷時作為一個罪來對待。既然是處斷的一罪，自然不能實行數(shù)罪并罰。另外，《刑法修正案（七）》草案二審稿第4 條第2款曾明確規(guī)定：犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而《刑法修正案（七）》的正式文本刪去了草案二審稿中有關(guān)數(shù)罪并罰的內(nèi)容，可見立法者并不主張數(shù)罪并罰的做法。其次，牽連犯實際上是數(shù)罪，相對于手段行為或者目的行為成立的單獨犯罪，其社會危害性明顯更大，其犯罪人的人身危險性也更大，按照一重罪從重處罰，才真正做到罰當(dāng)其罪，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，實現(xiàn)刑法的懲治和預(yù)防效用。因此，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的場合，對于其手段行為又構(gòu)成其他犯罪的，以牽連犯處斷，適用從一重從重處罰更為適當(dāng)。

（二）數(shù)罪的情況

有的學(xué)者認為，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的過程中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者又實施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，應(yīng)該按照牽連犯的原理，只認定為一罪。筆者不同意這種觀點，主張在犯罪過程中超出原犯罪的范圍應(yīng)成立數(shù)罪。犯罪行為是一個過程，對一個犯罪過程中的行為，一般認定為一罪。但在某些情況下，行為人在犯罪過程中的不法行為，超出了原犯罪的范圍，另成立其他獨立犯罪，對此應(yīng)認定為數(shù)罪。例如，行為人長期虐待被害人，情節(jié)嚴重，但有一次實施了傷害行為，致其重傷，其重傷他人的行為已經(jīng)超出了虐待罪的范疇，應(yīng)認定為故意傷害罪與虐待罪數(shù)罪并罰。刑法做出不同規(guī)定，是因為對某些犯罪過程中的不法行為，不能評價在一個犯罪行為中，應(yīng)實行并罰；對某些犯罪過程中的不法行為，可以評價在一個犯罪行為中，不必實行并罰。在傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者又實施了非法拘禁犯罪的場合，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既侵犯了社會主義市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序，又侵犯了公民財產(chǎn)所有權(quán)；而非法拘禁罪的犯罪客體是公民的人身自由權(quán)利，與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客體完全不同，不能評價在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中。換言之，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動是一個行為，非法拘禁是另一個行為，傳銷活動也并不必然包括非法拘禁的行為，這明顯是數(shù)行為觸犯數(shù)個罪名，應(yīng)該數(shù)罪并罰。同樣，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的過程中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者實施了故意傷害、敲詐勒索、妨害公務(wù)、聚眾擾亂社會秩序、聚眾沖擊國家機關(guān)、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等行為，構(gòu)成犯罪的，均應(yīng)數(shù)罪并罰。但是，如果行為人從事騙取財物型傳銷活動尚未構(gòu)成本罪，同時實施了其他犯罪行為的，應(yīng)按照其所觸犯的罪定罪處罰。