除特殊防衛(wèi)外，針對其他不法侵害進行的防衛(wèi)，都是一般防衛(wèi)。一般防衛(wèi)，有限度要求，存在可能的防衛(wèi)過當問題。對認定正當防衛(wèi)有影響的，不是防衛(wèi)人攜帶了可用于自衛(wèi)的工具，而是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意等具體情況。

□本社記者 薛應軍

“要鼓勵大膽適用正當防衛(wèi)，糾正以往常被視作‘正?！谋Ｊ貞T性”。最高人民檢察院副檢察長孫謙就最高檢發(fā)布的第十二批指導性案例答記者問時表示，自我國刑法建立正當防衛(wèi)制度以來，法律允許防衛(wèi)人對不法侵害人造成一定損害，甚至可以致傷、致死。

華南農(nóng)業(yè)大學法學院講師鄧定永說，《中華人民共和國刑法》第20條共分為3款：第一款規(guī)定了普通的正當防衛(wèi)，第二款規(guī)定了防衛(wèi)過當，第三款規(guī)定了特殊防衛(wèi)（無限防衛(wèi)），并分別對其成立條件、法律屬性、法律后果作了明確規(guī)定。這三款規(guī)定環(huán)環(huán)相扣，有收有放。

什么是一般防衛(wèi)？孫謙說，針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行的防衛(wèi)，是特殊防衛(wèi)；針對此外的其他不法侵害所進行的防衛(wèi)，是一般防衛(wèi)。它存在可能的防衛(wèi)過當問題，明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當，要負刑事責任。

最高檢解釋第十二批指導性案例時表示，一般防衛(wèi)有限度要求，超過限度的屬于防衛(wèi)過當，需要負刑事責任。刑法規(guī)定的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”。

“一般防衛(wèi)”的突出特征

如何理解“一般防衛(wèi)”？最高檢發(fā)布闡釋正當防衛(wèi)的界限和標準指導案例時表示，刑法第20條第1款規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。司法實踐通常稱這種正當防衛(wèi)為“一般防衛(wèi)”。

華東政法大學刑事司法學院副院長虞潯說，成立正當防衛(wèi)應具備5個條件：一是正當防衛(wèi)面臨的侵害具有不法性、客觀性、現(xiàn)實性。二是正當防衛(wèi)在防衛(wèi)時間上具有適時性、緊迫性，應是對正在進行的不法侵害做出的防衛(wèi)行為。三是必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。四是防衛(wèi)手段必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，具有必要性和相當性。五是針對防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思而言，成立正當防衛(wèi)需要具備的防衛(wèi)意思。

中央財經(jīng)大學法學院副教授李朝暉表示，刑法第20條第1款對正當防衛(wèi)的內(nèi)涵作了正確揭示，對正當防衛(wèi)的認定提供了法律標準。第2款在界定防衛(wèi)過當?shù)耐瑫r，明確了防衛(wèi)的限度。

江西理工大學法學副教授馮江說，按照我國現(xiàn)行法律，只能對正在進行的犯罪行為實施“防衛(wèi)”，不能對尚未著手實行（即使必然實施）的犯罪行為進行預防性防衛(wèi)。而在有的時候，一旦對方已經(jīng)開始實行犯罪行為，很難及時有效地實施防衛(wèi)反擊。

北京王峻巖律師事務所主任王峻巖說，正當防衛(wèi)是目的正當性和行為防衛(wèi)性的統(tǒng)一，是主觀防衛(wèi)意圖和客觀防衛(wèi)行為的統(tǒng)一，是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一，具有正當性、損害性、強度受限性等特征。

王峻巖認為，強制受限性是一般防衛(wèi)的基本特征，即正當防衛(wèi)不能超過必要限度，造成重大損害。在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛(wèi)行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度的，屬于正當防衛(wèi)。

李朝暉說，現(xiàn)行刑法第2款確定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”“造成重大損害”表明，一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已超過了正當防衛(wèi)必需的強度，以及由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，造成了不法侵害人或其他人人身傷亡的，應依法擔責。

孫謙說，正當防衛(wèi)不是“以暴制暴”，而是“以正對不正”，是法律鼓勵和保護的正當合法行為。認定正當防衛(wèi)行為，需要同時具備起因、時間、對象、限度等要件。

王峻巖表示，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，認定“一般防衛(wèi)”需要注意五大問題：

一是起因條件。一般防衛(wèi)的起因條件是存在現(xiàn)實的不法侵害?！安环ā保钢灰笫强陀^違法的行為，不要求侵害人具有責任?！扒趾Α?，指只有當不法行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)?！艾F(xiàn)實性”，指客觀上真實存在的不法侵害行為，而非主觀臆測。

二是時機條件。不法侵害必須正在進行（已發(fā)生并且尚未結(jié)束）。在時間上要求，不法侵害人著手實行不法侵害行為，或即使沒有達到著手階段，但存在法益侵犯的急迫性；但不法侵害人已被制服或已喪失了侵害能力，不法侵害人已自動中止不法侵害或已逃離現(xiàn)場；不法侵害行為已造成了危害結(jié)果且不可能繼續(xù)造成更嚴重危害結(jié)果的，不能認定為正當防衛(wèi)。

三是主觀條件。我國刑法理論通說認為，具有防衛(wèi)意圖時，才成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意志。其中，故意挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，原則上不成立正當防衛(wèi)。相互斗毆，原則上不成立正當防衛(wèi)。但一方停止斗毆，求饒或逃跑，或一方手段突然升級有導致重大身體傷害或死亡的，可能成立正當防衛(wèi)。故意或過失侵害他人法益的行為，不符合正當防衛(wèi)客觀條件，即通說認為，偶然防衛(wèi)構成犯罪（既遂）。

四是對象條件。必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。在面對共同不法侵害時，必須針對客觀上正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)。防衛(wèi)對象可以是不法侵害人的人身或財產(chǎn)（不法侵害人將其財產(chǎn)作為不法侵害手段或工具，通過毀損其財物可以制止不法侵害、保護法益）。

五是限度條件。刑法規(guī)定了“必要限度”。因此，要考慮不法侵害的程度、緩急及不法侵害的權益，如對生命、身體、自由、財產(chǎn)損害等，且需考量手段是否必須、是否“明顯超過”必要限度，是否有發(fā)生“重大損害”（重傷或死亡）的可能。否則，不成立正當防衛(wèi)。

攜帶防衛(wèi)工具的認定

構成“一般防衛(wèi)”條件這么多，防衛(wèi)人隨身攜帶刀具的情形該如何認定呢？最高檢發(fā)布的“陳某正當防衛(wèi)案”表明，對認定正當防衛(wèi)有影響的，并不是防衛(wèi)人攜帶了可用于自衛(wèi)的工具，而是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意?！半S身攜帶刀具，不影響正當防衛(wèi)的認定?！?/p>

據(jù)最高檢公開的信息，中學生陳某，因在甲的女朋友網(wǎng)絡空間留言示好，2016年1月10日中午，甲糾集乙、丙等6人（均為未成年人），準備對陳某毆打。

當天，甲、乙、丙等人，見陳某從就讀的中學大門走出，有人提議陳某向老師告發(fā)他們打架，要去問個說法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質(zhì)問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3名朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。

其中，有人用膝蓋頂擊陳某胸口、有人持石塊擊打陳某手臂、有人持鋼管擊打陳某背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。

陳某逃進學校，追打者被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中甲、乙、丙三人，經(jīng)鑒定，3人均構成重傷二級，陳某身體多處軟組織損傷。案發(fā)后，公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并提請檢察機關批捕。檢察機關審查認定，陳某的行為屬于正當防衛(wèi)。

檢方認為，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，且陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手。陳某隨身攜帶的水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛(wèi)作出認定。

陳某被9人圍住毆打，有人還使用了鋼管、石塊等，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力合情合理，且對方在陳某逃脫時仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒有停止。因此，陳某的防衛(wèi)行為，雖致甲、乙、丙3人重傷，但其防衛(wèi)措施并沒有明顯超過必要限度。

最高檢解釋該案指導意義時說，刑法規(guī)定的防衛(wèi)限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”，即行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。

該案中，陳某為保護自己人身安全而持刀反擊，就所要保護的權利性質(zhì)及與侵害方的手段強度比較來看，不能認為防衛(wèi)措施明顯超過了必要限度，故雖造成了重大損害，但不屬于防衛(wèi)過當。李朝暉表示，該案例對維護公民的防衛(wèi)權，懲惡揚善，弘揚正氣等有重要意義。

孫謙表示，該案針對的是一般防衛(wèi)問題，在一般防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為雖造成了重大損害的客觀后果，但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，故不屬于防衛(wèi)過當，依法不負刑事責任。

類似案例非此一例。據(jù)最高人民法院《刑事審判參考案例》公布的正當防衛(wèi)裁判規(guī)則指引案例中認為，在“胡詠平故意傷害案”中，胡詠平在其人身安全受到威脅后遭到危害前準備防衛(wèi)工具，并無不當，也不為法律所當然禁止，不影響其防衛(wèi)行為性質(zhì)的認定。

據(jù)《刑事審判參考案例》記載，2002年3月19日下午3點左右，胡詠平在打工期間，與同事張成兵因搬材料問題發(fā)生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平從同事處得知張成兵的揚言后，即準備兩根鋼筋條，并磨成銳器后藏在身上。

當天下午下班后，張成兵糾集邱海華、邱序道隨身攜帶鋼管，在公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住正要下班的胡，欲把胡拉到路邊，胡不從，邱遂打了胡兩個耳光。遭到毆打后，胡隨即掏出攜帶的一根鋼筋條，朝邱左胸部刺去，并轉(zhuǎn)身逃跑。

張成兵、邱海華見狀，一起手持攜帶的鋼管追打胡詠平。邱序道受傷后被救護車送往醫(yī)院救治。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，邱序道左胸部被刺后導致休克、心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。法院最后認定，胡詠平屬于防衛(wèi)過當，以故意傷害罪，判處其有期徒刑1年。

法院認為，對為制止不法侵害的正當防衛(wèi)行為而言，不必以不法侵害達到相當?shù)膰乐匦詾榍疤?，更無須其已經(jīng)達到犯罪程度時才能實施。對已然開始且正在進行的不法侵害，即便其程度輕微，防衛(wèi)人也有權采取相應的制止措施，此種情形不屬于所謂的“事先防衛(wèi)”。

李朝暉說，在重大損害判斷中，只有造成人身傷亡及與之相當?shù)膿p害才屬重大損害，且這種人身傷亡或其他損害需具有能夠避免性。但是否能夠避免，應根據(jù)具體情況判斷。

鄧定永說，過去，我國司法機關在適用正當防衛(wèi)制度時，總體偏向于保守。最高檢發(fā)布指導案例，積極解決正當防衛(wèi)適用中存在的突出問題，為檢察機關辦案提供了很好的參考。

但王峻巖認為，現(xiàn)行立法對人和財產(chǎn)侵害中“主體”的表述較簡單，對防衛(wèi)中的“程度”沒有做出具體規(guī)范區(qū)分，防衛(wèi)中“正當”和“過當”的標準是什么，表述也不夠充分；對“正當防衛(wèi)”中“無限防衛(wèi)”的表述界定存在不完善的地方，“這些都需要繼續(xù)完善?！?/p>

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