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【全文】 一、推薦股票、期貨、外匯常會涉嫌哪些罪名？ 從事推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務，可能涉嫌的罪名主要有兩個：詐騙罪和非法經營罪。 根據我們辦理該類案件的實務經驗，此類案件因涉案公司、公司從業(yè)人員主體資格方面的欠缺，以及公司商業(yè)運營模式本身存在的問題，公安機關在立案時常會以詐騙罪進行定性。 但是在司法實務中，很多以詐騙罪進行定性的案件，到了檢察院階段或是法院階段，會被司法機關改變定性為非法經營罪，也有少數案件會往侵犯公民個人信息罪的方向進行認定。 二、推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪、非法經營罪的“雷區(qū)”有哪些？ ?。ㄒ唬┰p騙罪的雷區(qū)所在 推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務被控詐騙罪，主要的問題在于公司的商業(yè)運營模式本身，核心事實有兩個：一、虛構存在“內幕行情”，誘導投資者購買相關產品，并收取推薦的“服務費”；二、誘導投資者投資特定產品后，通過相關平臺的“操盤行為”操縱股票、期貨價格，使投資者財產受損，并從中獲利。 首先，辦案機關以涉案公司虛構存在內幕消息、誘導投資者產生認識錯誤（信賴）進行投資。很多案件中，辦案機關僅以該事實認定詐騙罪，此時其認定的詐騙犯罪所得即涉案公司騙取的“服務費”。 筆者認為，將該類行為認定為詐騙犯罪存在事實上的爭議，其核心辯點在于，涉案公司推薦股票、期貨、外匯的行為到底是“經驗分享”，還是必然盈利的承諾。 其次，涉案公司推薦股票、期貨、外匯后，通過“操盤行為”操縱行情、價格，使投資者財產受損而被定性為詐騙罪。辦案機關認為涉案公司在推薦股票、期貨、外匯的同時，在市場風險之外創(chuàng)造了人為的風險，使投資者高概率或者必然遭受財產受損，從而構成詐騙罪。此時辦案機關認定的詐騙犯罪所得不僅僅是推薦產品的“服務費”，同時包括投資者的投資款。 ?。ǘ┓欠ń洜I罪的雷區(qū)所在 推薦股票、期貨、外匯業(yè)務被控非法經營罪，其核心問題是涉案公司、涉案人員是否具有相關行業(yè)的從業(yè)資質。 根據刑法第二百二十五條之規(guī)定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨業(yè)務，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的，構成非法經營罪。 這里的“有關主管部門”主要是指證監(jiān)會。同時，從事外匯投資相關業(yè)務，亦須經過國家外匯管理局的許可。 由此可見，未經證監(jiān)會、國家外匯管理局等部門批準，從事推薦股票。期貨、外匯業(yè)務，即存在構成非法經營罪的風險。 此外，根據《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實施細則》的規(guī)定，任何機構或個人就證券市場、證券品種的走勢，投資證券的可行性以口頭、書面、電腦網絡或者證監(jiān)會認定的其他形式向公眾提供分析、預測或建議，必須先行取得中國證監(jiān)會授予的證券投資咨詢業(yè)務資格證書。 所以，在主體資格方面，相關法規(guī)不僅是對涉案公司提出要求，對從事推薦證券業(yè)務的具體從業(yè)人員亦有要求。 三、詐騙罪、非法經營者的量刑 推薦股票、期貨、外匯業(yè)務，若被認定為詐騙罪，只要涉案數額達到50萬元，涉案公司的主要人員將會面臨10年以上有期徒刑的刑罰。此類案件的涉案數額往往是以千萬、億計，若涉案公司的商業(yè)運營模式被定性為詐騙，從處罰上來說，當事人是難以承受的。 若涉案公司的商業(yè)運營模式被定性為非法經營罪，雖同為有罪認定，但從量刑來說，非法經營罪的認定會更有利于當事人。 尤其需要指出的是，非法經營罪雖存在5年以下、5年以上兩個量刑幅度，但對于特定領域的非法經營行為，司法解釋并未明確在何種情形下可以適用5年以上的量刑標準。換言之，該類案件只能只能在5年以下進行量刑。 如在非法買賣外匯案件中，《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“非法買賣外匯二十萬美元以上或違法所得五萬人民幣以上的”可認定為“情節(jié)嚴重”，適用5年以下有期徒刑，但司法解釋并未明確非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴重”的標準。所以，嚴格依據罪刑法定原則，非法買賣外匯僅能在5年以下進行量刑。 類似判例如下： 1.廣東省中山市中級人民法院作出的康某某被控非法經營罪一案二審刑事判決書【案號：（2017）粵20刑終20號】中，法院經審理認為：對于買賣外匯類非經行為，非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的，以非法經營罪定罪處罰。但對于該類非法經營犯罪如何認定情節(jié)特別嚴重，現行法律及司法解釋未有規(guī)定。 2.揚州市江都區(qū)人民法院作出的路某某被控非法經營罪一案刑事判決書【（2014）揚江刑初字第00300號】中指出：路某某伙同他人，非法進行期貨貿易13萬余手，折合人民幣13億余元。人民法院經審理認為路某某的行為已構成非法經營罪，但只是情節(jié)嚴重，而不是情節(jié)特別嚴重。 3.深圳市羅湖區(qū)人民法院作出的陳某甲被控非法經營罪一案刑事判決書【（2014）深羅法刑二初字第211號】中指出，陳某甲伙同他人，非法從事資金支付結算業(yè)務，涉案數額共計人民幣116853727.47美元。人民法院經審理認為陳某甲的行為已構成非法經營罪，但只是情節(jié)嚴重，而不是情節(jié)特別嚴重。 四、推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪案件的辯護策略 對于一般的刑事案件，律師首先考慮的是無罪辯護，存在無罪空間的案件，無罪辯護往往是實現當事人利益最大化的有效途徑。 案件是否可以往無罪的方向打，取決于案件的事實與證據。推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪、非法經營罪的案件，無罪辯護的要點主要在于涉案公司和從業(yè)人員的主體資質、商業(yè)運營模式本身的合法性、涉案人員能否從涉案公司被控犯罪的事實中抽離出來。 但是對于具體的案件，亦須結合司法實務的現狀，以追求實際的辯護效果為目的。推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪的案件，存在較為普遍的現象是，公安機關甚至是檢察院以詐騙罪進行定性，甚至以詐騙罪提起公訴，但最終法院確認定為非法經營罪。 其中主要有兩點原因：其一，涉案公司雖存在資質缺陷，但商業(yè)運營模式本身并不符合詐騙罪的構成要件，這也體現了涉案公司資質的缺陷，并非是該類案件是否構成詐騙罪的核心事實；其二，涉案公司的商業(yè)運營模式確實存在一些問題（如對部分業(yè)務員沒有有效的管理，其推薦產品的行為存在欺詐嫌疑），但通過打控方的證據體系，使控方證據不能確實、充分的證明涉案公司構成詐騙罪。對于此類案件，法院往往會作出折中處理，以非法經營罪進行定性。 參考判例如下： 浙江省紹興市中級人民法院作出的（2016）浙06刑終362號刑事判決中，一審法院認定韋某某等構成詐騙罪。二審法院認為“在案證據對平臺交易模式、客戶交易對手及對手是否有價格操控行為等事實未予查清，認定各原審被告人虛構事實、隱瞞真相的證據尚不充分，原判認定各原審被告人構成詐騙罪的證據不足。”二審法院改判非法經營罪。 遼寧省開原市人民法院作出的（2015）開刑初字第00071號刑事判決中指出：“公訴機關指控被告人虛擬現貨交易，控制網絡交易平臺，虛擬平臺內交易控制價格走勢詐騙客戶手續(xù)費的指控，因本案被告人控制大盤，虛擬價格走勢可直接產生客戶經濟損失的結果，但現有證據關于客戶經濟損失的證據不足。本院無法認定劉某甲、劉某乙等七人詐騙犯罪成立?！狈ㄔ鹤罱K認定涉案人員構成非法經營罪。
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