【基本案情】

　　被告人陳某，原系山西華某科技有限公司（下稱華某公司）寧波分公司總經(jīng)理（寧波地區(qū)負(fù)責(zé)人）。2015年5月，陳某經(jīng)人介紹結(jié)識(shí)時(shí)任華某公司董事長(zhǎng)的楊某（在逃）。兩人經(jīng)協(xié)商決定在浙江省寧波市注冊(cè)成立分公司，由陳某擔(dān)任總經(jīng)理，專門負(fù)責(zé)向社會(huì)融資，其報(bào)酬為融資金額的35%。同月，楊某注冊(cè)成立華某寧波分公司，其本人擔(dān)任董事長(zhǎng)和法定代表人，指定陳某擔(dān)任總經(jīng)理，實(shí)際負(fù)責(zé)寧波分公司各項(xiàng)事務(wù)。2015年8月至2017年7月期間，陳某招募汪某、徐某等人（均另案處理）組成運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)，通過(guò)分發(fā)傳單、舉辦宣講會(huì)、老客戶帶新客戶等形式，以華某公司酵素加工等項(xiàng)目建設(shè)發(fā)展需要為由，以月息2%高額回報(bào)為誘餌，向社會(huì)不特定公眾募集資金。所募資金全部匯入楊某指定的私人賬戶，其中融資金額的35%作為陳某的報(bào)酬再返還到陳某的個(gè)人賬戶。投資人到期的本金及收益也從楊某指定的私人賬戶匯入陳某個(gè)人賬戶，由陳某負(fù)責(zé)兌付。由陳某個(gè)人掌控和支配的資金，除兌付本金及收益、向運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)分成、舉辦宣傳活動(dòng)費(fèi)用開(kāi)支外，其余主要用于購(gòu)買個(gè)人房產(chǎn)及個(gè)人消費(fèi)等。截至2017年7月案發(fā)時(shí)，陳某等人累計(jì)向69名不特定對(duì)象非法集資1700余萬(wàn)元，除支付本金及收益回報(bào)外，尚有1333.64萬(wàn)元無(wú)法歸還。

　　研討問(wèn)題：

　　集資詐騙罪的構(gòu)成要件；

　　非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別；

　　認(rèn)定集資詐騙犯罪“非法占有目的”須考量的事實(shí)。

　　非法吸收公眾存款罪中，行為人對(duì)于他人“存款”，并無(wú)非法占有的目的；集資詐騙罪中，對(duì)于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對(duì)資金是否具有“以非法占有為目的”。

　　如果融資項(xiàng)目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實(shí)現(xiàn)，在造成資金重大損失的情形下，認(rèn)定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。

　　流行中的事物難免摻雜不道德甚至違法犯罪行為。實(shí)踐中，為了謀取非法利益，行為人有時(shí)假借企業(yè)融資之名進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，可能觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。

　　從刑法規(guī)定看，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的界限是比較清晰的，只是實(shí)踐中集資詐騙罪完全可以通過(guò)非法吸收公眾存款的形式實(shí)施，此時(shí)兩罪的區(qū)分便成為問(wèn)題。依據(jù)刑法第176條和第192條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，指的是違反國(guó)家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，對(duì)于他人“存款”，行為人并無(wú)非法占有的目的。集資詐騙罪中，對(duì)于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對(duì)資金是否具有“以非法占有為目的”。

　　概念的科學(xué)界定是準(zhǔn)確適用法律的前提，理解“以非法占有為目的”，首先必須注意的是：刑法與民法關(guān)于“占有”一詞的含義不盡一致。在刑法上，非法占有為目的，系指不法“所有”的目的，要求行為人主觀上存在的是將他人的財(cái)物作為自己所有物進(jìn)行利用、處分的意思或主觀心態(tài)。在外延上，非法占有既可以為自己非法占有，也不排除為第三人非法占有；既可以事前存在，也可以事中形成。

　　相對(duì)于犯罪客觀要件，“以非法占有為目的”屬于主觀要件范疇，深藏于行為人內(nèi)心，司法機(jī)關(guān)不容易把握。為了解決“以非法占有為目的”認(rèn)定難題，2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）指出，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析?！都o(jì)要》還列舉了可以認(rèn)定為具有非法占有目的的具體情形，包括行為人明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的，行為人非法獲取資金后逃跑的，肆意揮霍騙取資金的等。除《紀(jì)要》規(guī)定外，司法解釋和指導(dǎo)性案例也不乏涉及“以非法占有為目的”的認(rèn)定問(wèn)題。

　　不能否認(rèn)，現(xiàn)有規(guī)定對(duì)于明確“以非法占有為目的”含義和類型起到了重要作用，但相對(duì)于形形色色的實(shí)踐案例，既有的規(guī)定仍然有些捉襟見(jiàn)肘，“以非法占有為目的”的認(rèn)定思路與方法，需要在理論上進(jìn)一步提煉。根據(jù)刑法、司法解釋和會(huì)議紀(jì)要等規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于企業(yè)融資中是否存在“非法占有為目的”的認(rèn)定，有必要重點(diǎn)考量以下事實(shí)：

　　第一，融資真實(shí)性、模式與規(guī)模。如果融資項(xiàng)目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實(shí)現(xiàn)，比如以明顯不合理的高額利息為誘餌，融資成本明顯高于正常企業(yè)盈利水平的，或者融資金額與企業(yè)實(shí)際所需要資金明顯不相稱的，在造成資金重大損失的情形下，認(rèn)定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。

　　第二，資金用途。改變資金用途是集資詐騙犯罪經(jīng)常使用的手段，只是對(duì)于改變資金用途的情形能否認(rèn)定為行為人主觀上具有“以非法占有為目的”，要注意區(qū)分情況。因?yàn)?，?shí)踐中改變資金用途的原因復(fù)雜，其后資金具體用途也各種各樣。改變資金用途的確背離了誠(chéng)實(shí)信用原則，違反了與出資者的合同約定，但誠(chéng)實(shí)信用屬于較高級(jí)別的法的價(jià)值，不能奢望身居保障法體系地位的刑法隨意介入保護(hù)。包括集資詐騙罪在內(nèi)的詐騙類犯罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)（主要是所有權(quán)），而不是單純的誠(chéng)實(shí)信用。也就是說(shuō)，在行為只是單純違反誠(chéng)信而沒(méi)有侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的場(chǎng)合，非法占有目的沒(méi)有存在空間。所以，司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人吸收資金后，只是改變資金用途，但資金仍用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，此時(shí)因?yàn)橘Y金用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，自然不能理解為行為人非法占有了該資金，即便最終企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理不善導(dǎo)致大量資金無(wú)法返還的，也不能認(rèn)定為行為人非法占有資金；如果資金主要用于非法活動(dòng)，按照《紀(jì)要》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為行為人“以非法占有為目的”；如果資金進(jìn)入自己或者他人個(gè)人賬戶，或者由個(gè)人控制，主要用于個(gè)人消費(fèi)的，該種情形也應(yīng)依法認(rèn)定行為人具有非法占有資金的故意。

　　第三，資金流向。資金流向與資金用途具有密切關(guān)系，兩者常常是一體兩面的問(wèn)題。實(shí)踐中，有時(shí)司法機(jī)關(guān)無(wú)法查清資金的用途和流向，對(duì)于那些大量資金及其流向出現(xiàn)“斷崖式”消失或中斷的案件，如果涉案人員無(wú)法對(duì)此作出合理解釋，那么可以考慮推定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”。

　　第四，行為人集資手段合法性。相對(duì)于行為人采取合法手段融資而導(dǎo)致大量資金損失的情況，如果行為人使用非法手段集資，在造成大量資金損失的情況下，認(rèn)定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性將大大提高。

　　第五，事后的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。人的行為往往具有一體性，認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的，有時(shí)離不開(kāi)整體考察融資前后行為人的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。行為人融資后逃跑的；融資后抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；融資后隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的，對(duì)于上述情形，往往會(huì)推定主觀上非法占有目的的存在，《紀(jì)要》對(duì)此作了明確規(guī)定。

　　前述案件即屬于以非法吸收公眾存款的形式實(shí)施的集資詐騙犯罪。融資模式上，行為人超出營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營(yíng)范圍向社會(huì)融資，表現(xiàn)出了行為的非法性。特別是融資成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出企業(yè)正常盈利水平，企業(yè)正常盈利無(wú)法支付融資全部本息，所融資金的損失和無(wú)法償還是確定的、不可避免的；從資金走向看，涉案所募資金1700余萬(wàn)元均匯入楊某指定的私人賬戶，后由該賬戶陸續(xù)返還到陳某個(gè)人銀行賬戶1600余萬(wàn)元，資金始終由陳某等個(gè)人控制；在資金用途方面，所募資金絕大部分由陳某用于循環(huán)融資與個(gè)人消費(fèi)，并未實(shí)際投入公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)以上證據(jù)事實(shí)，人民檢察院和法院依法認(rèn)定陳某主觀上具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪，符合刑法規(guī)定，證據(jù)是確實(shí)、充分的。

　?。ㄗ髡邽槲錆h大學(xué)法學(xué)院教授）

　　【要旨】

　　公司負(fù)責(zé)人與他人合謀設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，超出營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營(yíng)范圍向社會(huì)融資，融資成本遠(yuǎn)超企業(yè)正常盈利水平，所募資金未匯入公司賬戶，主要用于借新還舊和個(gè)人消費(fèi)，無(wú)法歸還所募資金數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。

　　【指控與證明犯罪】

　　2018年3月20日，公安機(jī)關(guān)以陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪移送某區(qū)檢察院審查起訴。

　　審查起訴階段。檢察院審查了全部卷宗，訊問(wèn)了犯罪嫌疑人，充分聽(tīng)取了辯護(hù)人和部分集資參與人意見(jiàn)，進(jìn)一步核實(shí)了投資人名錄及非法集資金額?；诒景溉谫Y成本遠(yuǎn)超企業(yè)正常盈利水平，所募資金未匯入公司賬戶，實(shí)際上也基本未用于華某公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，認(rèn)定陳某具有非法占有投資款的主觀故意，涉嫌集資詐騙罪。同年7月16日，區(qū)檢察院以陳某犯集資詐騙罪向區(qū)法院提起公訴。

　　2018年10月24日，法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。

　　法庭調(diào)查階段。公訴人宣讀起訴書(shū)指控被告人陳某作為華某公司寧波地區(qū)實(shí)際負(fù)責(zé)人，在其明知不具有支付全部本息現(xiàn)實(shí)可能性的情況下，仍以華某公司酵素加工等項(xiàng)目建設(shè)發(fā)展需要為由，以高息為誘餌面向社會(huì)公眾吸收資金，造成巨額投資款無(wú)法追回，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。

　　針對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)，被告人陳某辯解認(rèn)為，其不具有非法占有集資款的主觀故意，不應(yīng)定性為集資詐騙罪。

　　對(duì)此，公訴人對(duì)被告人陳某進(jìn)行訊問(wèn)：

　　第一，針對(duì)寧波分公司融資模式是否具有支付全部本息現(xiàn)實(shí)可能性，公訴人訊問(wèn)：寧波分公司的融資提成及如何兌付客戶到期本金和收益？陳某回答：融資金額的35%作為其本人提成，其中包括寧波分公司日常運(yùn)營(yíng)成本、客戶經(jīng)理分成等，客戶到期本金和收益的兌付由華某公司承擔(dān)。公訴人這一訊問(wèn)揭示了本案年化融資成本比例達(dá)到59%，遠(yuǎn)高于華某公司正常盈利水平，也遠(yuǎn)高于一般企業(yè)正常盈利水平。對(duì)于曾接受過(guò)高等教育、具有豐富商務(wù)經(jīng)驗(yàn)的被告人陳某而言，其應(yīng)當(dāng)足以認(rèn)識(shí)到融資成本畸高，按照正常企業(yè)盈利水平不具有支付全部本息現(xiàn)實(shí)可能性。

　　第二，針對(duì)集資款的流向，公訴人訊問(wèn)：寧波分公司是否開(kāi)設(shè)有對(duì)公賬戶，所募資金匯到何處，又如何返還？陳某回答：寧波分公司不具有面向社會(huì)融資的資質(zhì)，未開(kāi)設(shè)對(duì)公賬戶，所募資金按照楊某指示匯入某個(gè)人賬戶，絕大多數(shù)作為其個(gè)人提成及客戶到期本金收益返還入其個(gè)人銀行賬戶。公訴人的訊問(wèn)，揭示了寧波分公司所募資金未匯入華某公司對(duì)公賬戶，絕大部分返還給陳某用于循環(huán)融資及個(gè)人消費(fèi)，未實(shí)際運(yùn)用生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也難以產(chǎn)生利潤(rùn)，不可能具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性。

　　法庭辯論階段。公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)：被告人陳某經(jīng)與他人合謀，以高額回報(bào)為誘餌面向社會(huì)公眾吸收資金，其明知融資成本遠(yuǎn)高于一般企業(yè)正常盈利水平，所募資金未實(shí)際投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也不可能產(chǎn)生利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這種通過(guò)“拆東墻補(bǔ)西墻”的融資模式難以持續(xù)維持，勢(shì)必造成后續(xù)資金缺口不斷擴(kuò)大，也不可能歸還所募全部資金，故可認(rèn)定其具有非法占有集資款的主觀故意，應(yīng)以集資詐騙罪對(duì)其定罪處罰。

　　辯護(hù)人提出：一是本案系單位犯罪；二是被告人陳某客觀上并未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的故意；三是被告人陳某并非犯意的提起者和決策者，其獲利情況屬于行業(yè)正常標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

　　公訴人針對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)答辯稱：

　　第一，寧波分公司雖然名義上是華某公司的分支機(jī)構(gòu)，但其組織運(yùn)營(yíng)和成本支出均不受華某公司的管理，不具有附屬性，其設(shè)立目的就是面向社會(huì)非法融資，集資款也未納入華某公司對(duì)公賬戶進(jìn)行核算，按照有關(guān)司法解釋本案不應(yīng)以單位犯罪論處。

　　第二，被告人陳某在主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到按照其融資模式，正常企業(yè)盈利水平均不足以承擔(dān)融資成本；寧波分公司所募資金往來(lái)均通過(guò)個(gè)人賬戶操作，其所募資金1700余萬(wàn)元均匯入楊某指定的私人賬戶，后由該賬戶陸續(xù)返還到陳某個(gè)人銀行賬戶1600余萬(wàn)元，顯然陳某所募資金根本不可能主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)?？陀^上陳某所募資金主要用于循環(huán)融資及個(gè)人購(gòu)置房產(chǎn)、消費(fèi)開(kāi)支等，故足以認(rèn)定其具有非法占有目的。

　　第三，陳某與楊某約定，按比例提成所募資金，全權(quán)負(fù)責(zé)寧波地區(qū)集資活動(dòng)，與楊某在本質(zhì)上是一種合作關(guān)系，且在實(shí)際上掌控和支配大部分涉案集資款，在共同犯罪中起主要作用，不能認(rèn)定為從犯。

　　判決結(jié)果。2018年10月30日，區(qū)法院作出一審判決，認(rèn)為陳某與他人結(jié)伙，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，系共同犯罪。綜合考慮被告人陳某的犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，以集資詐騙罪判處其有期徒刑十一年，并處罰金20萬(wàn)元；責(zé)令退賠被害人損失。

　　陳某不服，提出上訴。寧波市中級(jí)法院2018年12月11日裁定駁回上訴，維持原判。

　　【典型意義】

　　非法占有目的是集資詐騙罪成立的主觀要件，也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵所在。檢察機(jī)關(guān)在辦理集資詐騙犯罪案件時(shí)，一般是從以下幾個(gè)方面論證是否具有非法占有目的：

　　一是從融資模式上分析。集資詐騙犯罪嫌疑人在融資時(shí)一般不顧及兌付本息的現(xiàn)實(shí)可能性，為騙取被害人上當(dāng)往往以高額利息為誘餌，其融資成本往往高于正常企業(yè)盈利水平，也必然高于自身實(shí)際盈利水平。

　　二是從融資規(guī)模上分析。實(shí)踐中，有個(gè)別企業(yè)因經(jīng)營(yíng)不善，資金一時(shí)無(wú)法周轉(zhuǎn)，為救活企業(yè)通過(guò)設(shè)定高額回報(bào)向社會(huì)融資，但其融資規(guī)模一般是特定的，也是臨時(shí)性的，而集資詐騙罪往往在融資規(guī)模上不設(shè)上限，融資時(shí)間也持續(xù)較長(zhǎng)一段時(shí)期。

　　三是從資金流向上分析。如果所募資金通過(guò)個(gè)人賬戶往來(lái)，未進(jìn)入企業(yè)對(duì)公賬戶，或雖進(jìn)入企業(yè)對(duì)公賬戶但在短時(shí)間內(nèi)又抽逃轉(zhuǎn)移，未實(shí)際用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的。

　　四是從投資項(xiàng)目上分析。如果投資項(xiàng)目是虛構(gòu)的，或者投資項(xiàng)目雖然真實(shí)存在，但其資金缺口與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，其盈利水平遠(yuǎn)低于融資成本，亦可顯見(jiàn)其對(duì)所募資金不具有歸還全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性，造成集資款不能返還的，可以認(rèn)定具有非法占有目的。

　　（作者單位：浙江省寧波市人民檢察院）