引言：?jiǎn)栴}的提出

對(duì)行政復(fù)議不予受理決定是否可訴，一直存在不同看法。有學(xué)者經(jīng)梳理認(rèn)為，新法實(shí)施前，最高人民法院通過(guò)司法解釋、司法批復(fù)和裁判案例，明確了復(fù)議不予受理決定具有可訴性這一觀點(diǎn)。2015年，新行政訴訟法實(shí)施，其第二十六條第三款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)立法機(jī)關(guān)對(duì)該款的解釋，本款是“最高人民法院2000年《若干解釋》增加的內(nèi)容，本款確認(rèn)了這一規(guī)定的法律效力”。因此，復(fù)議不予受理決定具有可訴性，看似已被行政訴訟法明示認(rèn)可，但此后的審判實(shí)踐仍出現(xiàn)了復(fù)議不予受理決定不可訴的裁判案例。這些案例是個(gè)別事件，還是具有正當(dāng)化基礎(chǔ)的普遍現(xiàn)象？如果這種趨勢(shì)繼續(xù)加強(qiáng)，是否昭示著法院在復(fù)議不予受理決定是否可訴方面一直所持的開(kāi)放態(tài)度，正形成一定程度上的保留？能否從這種保留中提煉出相應(yīng)的裁判規(guī)則，從而系統(tǒng)構(gòu)建正當(dāng)?shù)膹?fù)議不予受理決定可訴性判斷規(guī)則？本文力求對(duì)這些問(wèn)題作出初步回答，以拋磚引玉。

一、復(fù)議不予受理決定可訴性的實(shí)踐觀察

審判實(shí)踐中，復(fù)議不予受理決定均具有可訴性，仍是不少法院堅(jiān)持的觀點(diǎn)。例如，在王戊辰訴北京市政府復(fù)議不予受理決定一案（以下簡(jiǎn)稱王戊辰案）中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，因王戊辰已先行就原行政行為（土地登記行為）提起訴訟，北京市高院以王戊辰與原行政行為沒(méi)有利害關(guān)系為由作出維持一審不予受理裁定處理，現(xiàn)王戊辰與本案起訴的復(fù)議不予受理決定亦沒(méi)有利害關(guān)系，遂再次裁定不予受理。王戊辰不服，提起上訴。而北京市高院認(rèn)為王戊辰此次起訴符合法定條件，指令一審法院立案受理。但也有越來(lái)越多的法院認(rèn)為，并不是所有的復(fù)議不予受理決定都具有可訴性。筆者于2018年1月17日登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，設(shè)定全文檢索內(nèi)容為“復(fù)議不予受理”、文書(shū)類型為“裁定書(shū)”條件，從2015年5月1日新法實(shí)施至2017年12月31日，共檢索出最高法院和各高級(jí)法院裁判文書(shū)298篇，從中選擇15篇裁定書(shū)作為分析依據(jù)。15篇裁定書(shū)均作出了復(fù)議不予受理決定（含程序性駁回決定，以下同）不可訴的處理，具體信息如下表。

表1：復(fù)議不予受理決定不可訴詳情表

上述法院認(rèn)定復(fù)議不予受理決定不可訴，所表述的裁判理由主要涉及四個(gè)方面：一是對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，共計(jì)10份裁定以此為由，占三分之二；二是申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)不屬于復(fù)議和訴訟受案范圍，3份裁定以此為由，占20％；三是復(fù)議決定屬于重復(fù)處理行為；四是復(fù)議機(jī)關(guān)明顯沒(méi)有復(fù)議職責(zé)，各1份裁定，分別占6.7％。進(jìn)一步分析又可作兩種區(qū)分：一是越過(guò)復(fù)議不予受理決定，徑行對(duì)原行政行為或申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)作出認(rèn)定，以原行政行為或申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)不符合行政起訴條件為由裁定不予立案或駁回起訴。案例2、3、4、5、9可歸入該情形。二是認(rèn)定復(fù)議不予受理決定不屬于行政訴訟受案范圍，而裁定不予立案或駁回起訴。至于復(fù)議不予受理決定為何不屬于行政訴訟受案范圍，理由不一，具體見(jiàn)表1。

實(shí)踐中的不一致并非空穴來(lái)風(fēng)，具體考察規(guī)則的起始和演變，有助于我們更加客觀地認(rèn)識(shí)問(wèn)題。

二、復(fù)議不予受理決定一般可訴的規(guī)則考量

1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》第十九條規(guī)定，復(fù)議前置情形下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。該條所謂的“依法向人民法院提起行政訴訟”語(yǔ)焉不詳，以至于在實(shí)踐中產(chǎn)生分歧認(rèn)識(shí)。的確，該條并沒(méi)有作出強(qiáng)制性規(guī)定，此時(shí)向人民法院提起的行政訴訟必須是以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，以復(fù)議不予受理決定為標(biāo)的。在法無(wú)明確規(guī)定的情形下，司法解釋及答復(fù)進(jìn)行了“補(bǔ)位”。

2000年，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱執(zhí)行解釋）時(shí)，賦予復(fù)議機(jī)關(guān)不作復(fù)議決定情形下相對(duì)人的起訴選擇權(quán)。（執(zhí)行解釋第二十二條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。）但是復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理決定，是否可以等同于復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作復(fù)議決定，是否可以認(rèn)為是復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，仍存分歧。重慶市高院在董永華等108戶居民訴重慶市政府拆遷行政復(fù)議案（以下稱董永華案）中就認(rèn)為，復(fù)議不予受理決定不屬于復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的不作為，在非復(fù)議前置前提下，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議不予受理決定不服而起訴缺乏法律依據(jù)，故作出駁回起訴一審裁定。2002年，最高人民法院二審審理此案，認(rèn)為董永華等108戶居民對(duì)重慶市政府作出的復(fù)議不予受理決定可以提起行政訴訟，遂裁定重慶市高院繼續(xù)審理此案。

雖有此參考案例，但此后數(shù)年仍有少數(shù)法院認(rèn)為不予受理決定是不可訴的。以至于2010年6月，最高人民法院行政庭在給山東省高院的答復(fù)中再次重申，復(fù)議不予受理決定具有可訴性。分析《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）》刊載的董永華案評(píng)析，以“不予受理決定具有可訴性”之規(guī)則填補(bǔ)立法空白的理由有三點(diǎn)：第一，從理論上講，不予受理決定可歸類于不作為，針對(duì)不作為提起訴訟具有相應(yīng)的法律依據(jù)。第二，從功效上講，審查不予受理決定，依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)先行履行復(fù)議職責(zé)，有利于爭(zhēng)議解決，有利于人民法院查清事實(shí)和正確裁判，有利于節(jié)約審判資源。第三，行政訴訟法和行政復(fù)議法均沒(méi)有禁止當(dāng)事人對(duì)不予受理復(fù)議決定提起訴訟，從訴權(quán)保護(hù)上講，當(dāng)事人有權(quán)決定起訴對(duì)象。

無(wú)疑，最高人民法院在董永華案中的司法態(tài)度有著極為重要的意義。有學(xué)者以“在整個(gè)行政復(fù)議不予受理決定問(wèn)題上打通了任督二脈”①之言來(lái)形容此案對(duì)審判實(shí)踐所產(chǎn)生的積極作用。從更宏觀的角度而言，現(xiàn)代法治原則強(qiáng)調(diào)國(guó)家有義務(wù)提供一套完整的且無(wú)漏洞的權(quán)利救濟(jì)制度，且這套權(quán)利救濟(jì)制度能夠得到有效實(shí)施，以保障公民及時(shí)完整地實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益不予受理決定不納入司法審查，將使行政復(fù)議制度有效運(yùn)行失去外部監(jiān)督動(dòng)力，有可能使國(guó)家權(quán)利救濟(jì)鏈條缺少必要的行政內(nèi)部救濟(jì)環(huán)節(jié)。但也應(yīng)當(dāng)指出，最高人民法院所明確的復(fù)議不予受理決定可訴，并不能在實(shí)踐中理解成絕對(duì)可訴、一律可訴?！艾F(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性要求在原則之外有必要的例外存在為了防止個(gè)別場(chǎng)合下個(gè)別正義被丟棄，法律在規(guī)定原則的同時(shí)必須規(guī)定例外。”本文所摘引的15個(gè)案例即是這種“例外”的表現(xiàn)。

三、特定不予受理決定不可訴的類型分析

因法律和司法解釋沒(méi)有對(duì)何種情形下的不予受理決定不可訴作出明示規(guī)定，在此方面必然地要考慮其他法律規(guī)定乃至法理所起的作用。下面所列四項(xiàng)不可訴情形，應(yīng)無(wú)太多爭(zhēng)議，當(dāng)為成立。

（一）不予受理決定本身屬假象行政行為

通說(shuō)認(rèn)為，狹義上的行政行為（即具體行政行為）須對(duì)外產(chǎn)生直接的法律效果。不存在行政法律效果的行為，可稱為假象行政行為。有些不予受理決定或告知，不發(fā)生行政法律效果，并不符合行政行為的構(gòu)成要件，當(dāng)然是不可訴的。

1.單純事實(shí)的“通知”。行政機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)就一事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行描述，這種描述是一種觀念通知，或是認(rèn)知表示，也是行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人就認(rèn)知的溝通、知會(huì)，與表現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的“意志不同”，不發(fā)生法律效果，不屬于具體行政行為。如案例9中的“工作說(shuō)明”、案例15中的“告知書(shū)”，便是如此案例15中，青島市政府于2016年10月26日向楊吉全所作出青政復(fù)辦告字201656號(hào)告知書(shū)，僅僅是描述楊吉全的復(fù)議申請(qǐng)已經(jīng)處理完畢的過(guò)程，告知其該政府對(duì)本次復(fù)議申請(qǐng)不再受理，即屬于此類情形。

2.重復(fù)處置行為。行政訴訟有關(guān)司法解釋明確規(guī)定，重復(fù)處置行為不可訴，蓋因“第二次的駁回是重申第一次駁回的理由，因此，事實(shí)上第二次的駁回決定，并沒(méi)有給申請(qǐng)人一個(gè)新的法律效果”。如申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，而該機(jī)關(guān)決定不予受理，是為行政行為。但申請(qǐng)人此后再次申請(qǐng)復(fù)議，該機(jī)關(guān)未以新的理由同樣決定不予受理，此不予受理決定屬重復(fù)處置行為。案例11中王福峰向國(guó)家發(fā)改委兩次提起行政復(fù)議，發(fā)改委第二次作出的不予受理決定即屬此例。

（二）復(fù)議請(qǐng)求事項(xiàng)明顯不屬于復(fù)議機(jī)關(guān)權(quán)限范圍

行政復(fù)議，是通過(guò)行政機(jī)關(guān)自身糾正違法、不當(dāng)行政行為，保障相對(duì)人權(quán)益的救濟(jì)方式，是行政機(jī)關(guān)自我反省、自我糾錯(cuò)的一種法律機(jī)制。行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一種，也必然地有其權(quán)力運(yùn)行的邊界。邊界之外，非復(fù)議機(jī)關(guān)管轄范圍，可具體分成兩種類型：

1.復(fù)議請(qǐng)求事項(xiàng)不在行政權(quán)限范圍之內(nèi)。從法律規(guī)定上看，《行政復(fù)議法》第一條、第二條開(kāi)宗明義，復(fù)議制度旨在解決行政爭(zhēng)議，受理、審查具體行政行為。復(fù)議申請(qǐng)受理后，對(duì)原行政行為會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律效果：一是延緩該行為的確定。即“一個(gè)具體行政行為，自送達(dá)相對(duì)人產(chǎn)生效力相對(duì)人及利害關(guān)系人（第三人），如果不在復(fù)議期間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議等此期間一過(guò)，具體行政行為便產(chǎn)生確定，相對(duì)人等便不可在提起復(fù)議復(fù)議的申請(qǐng)便可產(chǎn)生延緩、阻礙具體行政行為的確定”。二是影響原行政行為的執(zhí)行?！靶姓葷?jì)程序的啟動(dòng)，對(duì)效力尚處于不確定狀態(tài)的行政行為產(chǎn)生拘束力。至于對(duì)原行政行為拘束到什么程度，完全由各國(guó)的法律加以規(guī)定?！蔽覈?guó)《行政復(fù)議法》第二十一條確定的是不停止執(zhí)行為原則、停止執(zhí)行為例外，但從該條規(guī)定的四種例外情形來(lái)看，完全可以在必要的情況下為申請(qǐng)人提供臨時(shí)的權(quán)利救濟(jì)措施。如果申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)并沒(méi)有行政行為存在的根據(jù)，復(fù)議受理制度的法律效果無(wú)從產(chǎn)生，不予受此”。盡管如此，但有一點(diǎn)是肯定的，利害關(guān)系人并非“無(wú)拘無(wú)束”，不能將其擴(kuò)大理解為所有直接或者間接受行政行為影響的公民、法人或者其他組織?；诖?，不能僅因?yàn)椴挥枋芾頉Q定給申請(qǐng)人造成了復(fù)議救濟(jì)障礙，就認(rèn)可其具有利害關(guān)系。最高人民法院在（2017）最高法行申169號(hào)劉廣明訴張家港市政府程序性駁回復(fù)議申請(qǐng)一案中，在最終處理上即使支持了一審、二審判決駁回訴訟請(qǐng)求的結(jié)果，但判理中卻明示劉廣明本人不具備復(fù)議申請(qǐng)人和訴訟原告主體資格。該案針對(duì)被訴的復(fù)議機(jī)關(guān)程序性駁回決定（實(shí)質(zhì)上與不予受理決定相同），在判理指出，“即使法院認(rèn)可其原告主體資格，受理其起訴，引起所訴請(qǐng)保護(hù)的權(quán)益并不會(huì)在訴訟中得到保護(hù)和尊重，其起訴也就喪失了必要性，不具備訴的利益；因而不承認(rèn)其原告主體資格，也并不會(huì)侵犯其任何權(quán)益”。此程序性駁回決定不可訴之意思，躍然紙上！

可見(jiàn)，究其法理，關(guān)涉訴之利益。無(wú)利益即無(wú)訴權(quán)，這是當(dāng)事人提起行政訴訟應(yīng)受的制約。訴之利益，在法國(guó)稱“利益”，在德國(guó)稱“權(quán)利保護(hù)必要”或“權(quán)利保護(hù)利益”，在奧地利稱“訴訟前提我國(guó)行政訴訟制度受德國(guó)影響較深，對(duì)立法上規(guī)定的“利害關(guān)系”的判斷，審判實(shí)踐中認(rèn)為“將保護(hù)規(guī)范理論或者說(shuō)保護(hù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、將法律規(guī)范保護(hù)的權(quán)益與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)相結(jié)合”具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。具體而言，如果原告所訴請(qǐng)保護(hù)的權(quán)益，并不是復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理決定時(shí)需要考慮和保護(hù)的法律上的權(quán)益，便不具有利害關(guān)系，即不予受理決定不可訴，案例12、13可按此思路予以論證。在案例13中，許寶忠所申請(qǐng)復(fù)議的行為是天津市公安局的層級(jí)監(jiān)督行為，許寶忠權(quán)益雖然會(huì)受到該層級(jí)監(jiān)督行為間接影響，但并未被相應(yīng)的行政實(shí)體法律規(guī)范所統(tǒng)攝，因而該不予受理決定不可訴。

（四）申請(qǐng)復(fù)議違反一級(jí)復(fù)議制度

我國(guó)實(shí)行一級(jí)復(fù)議制度，對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理的，申請(qǐng)人可以提起行政訴訟的同時(shí)，根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第三十一條的規(guī)定，還可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)反映。上級(jí)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理理由不成立的，可以先行督促其受理，經(jīng)督促仍不受理的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期受理，必要時(shí)也可以直接受理；認(rèn)為復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人。據(jù)此，復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理決定，申請(qǐng)人并不能直接向上級(jí)行政機(jī)關(guān)再次提出復(fù)議申請(qǐng)，而只能反映下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理不當(dāng)；上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的反映如果認(rèn)為確實(shí)不符合受理?xiàng)l件的，不必須作出不予受理決定，而是告知申請(qǐng)人即可。這與行政訴訟構(gòu)造不盡相同，起訴人對(duì)法院不予立案裁定有法定的上訴權(quán)，若法院既不立案又不作出不予立案裁定，起訴人有權(quán)向上一級(jí)法院直接起訴。

實(shí)踐中，個(gè)別復(fù)議申請(qǐng)人在復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理后，又向該復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，甚至是上級(jí)機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)接連提出復(fù)議申請(qǐng)，本身就與行政復(fù)議法及其實(shí)施條例規(guī)定的救濟(jì)途徑不相符合。而上級(jí)機(jī)關(guān)告知其申請(qǐng)不符受理?xiàng)l件應(yīng)不予受理，或者直接作出不予受理決定，申請(qǐng)人對(duì)此又提起行政訴訟，是否具有訴訟正當(dāng)性？最高人民法院在2017年月13日公布的楊吉全訴山東省人民政府不予受理決定一案中給出了明確答案，認(rèn)為該類起訴明顯“違背行政復(fù)議制度、明顯具有任性恣意色彩”“即使行政復(fù)議機(jī)關(guān)予以拒絕，當(dāng)事人不服提起訴訟的，人民法院也可以不予立案，或者在立案之后裁定駁回起訴”。以上是本文結(jié)合各案例裁判理由并參考法律規(guī)定、行政法法理作出的特定類型梳理。四大類情形也許有交叉或者不科學(xué)之處，但主要是從方便理解的角度作出的劃分，僅供參考。

結(jié)語(yǔ)：不予受理決定可訴性的系統(tǒng)思維

通過(guò)已有分析，可知不予受理決定一律可訴的觀念并不可??；但同時(shí)亦應(yīng)強(qiáng)調(diào)，不予受理決定不可訴亦不能隨意擴(kuò)大。審判實(shí)踐中，隨著法院行政案件數(shù)量和審判壓力增加，加之裁定駁回起訴無(wú)須開(kāi)庭等因素的誘導(dǎo)，一些法院和法官認(rèn)定復(fù)議不予受理決定不可訴的沖動(dòng)在增加，致使一些不予受理決定不可訴的認(rèn)定還有商榷之處，如案例8陳桂華訴湖北省政府駁回復(fù)議申請(qǐng)案。該案中，陳桂華以查處有關(guān)違法行為為由，以湖北省食品藥品監(jiān)督管理局為被申請(qǐng)人向國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家藥監(jiān)總局）申請(qǐng)復(fù)議，而國(guó)家藥監(jiān)總局未予受理。陳桂華以同一事由和同一被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)而向湖北省政府申請(qǐng)復(fù)議。根據(jù)行政復(fù)議法規(guī)定，國(guó)家藥監(jiān)總局和湖北省政府均有權(quán)管轄，國(guó)家藥監(jiān)總局和湖北省政府分別作出的不予受理決定都可進(jìn)行司法審查，后一復(fù)議申請(qǐng)與“以同一主體同一事實(shí)再次申請(qǐng)復(fù)議”的情形不相一致。筆者認(rèn)為即使裁判結(jié)果可行，但裁判理由還是可斟酌和商榷的。

因此，對(duì)不予受理決定是否可訴，仍應(yīng)回歸本源，即按照行政訴訟的起訴受理各規(guī)定來(lái)分析。總體原則是：不符合行政訴訟法定受理?xiàng)l件的復(fù)議不予受理決定不可訴，除此之外原則上均屬可訴之列。言及于此，復(fù)議不予受理決定是否可訴，在裁判規(guī)則上應(yīng)形成一套較為成熟的規(guī)則體系：對(duì)本文所列明顯不可訴的特定情形，法院可作不予立案或駁回起訴處理；對(duì)應(yīng)當(dāng)受理的進(jìn)行實(shí)體審查；對(duì)可訴與不可訴之間存在的“模糊地帶，審判者應(yīng)保持謙抑立場(chǎng)，謹(jǐn)慎作出不可訴的結(jié)論。特別是對(duì)原行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍尚有可爭(zhēng)辯性的，不能將相應(yīng)的復(fù)議不予受理決定拒之門(mén)外。例如，省級(jí)政府作出的集體土地征地決定，該決定是否屬于行政訴訟受案范圍本身存在爭(zhēng)議，但同時(shí)法律賦予省級(jí)政府復(fù)議監(jiān)督的權(quán)限是明確的。在此情形下，法院不能對(duì)省級(jí)政府作出的不予受理決定不聞不問(wèn)，而應(yīng)將其納入司法審查范圍，以督促省級(jí)政府依法履行復(fù)議職責(zé)。

行政審判權(quán)與行政復(fù)議權(quán)既反映司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別和關(guān)系，也反映解決行政爭(zhēng)議的、糾正違法行政行為的共同理念復(fù)議不予受理決定一般納入司法審查，是兩者有所區(qū)別的要求；特定情形下又不納入司法審查，是共同關(guān)系的體現(xiàn)。哪些復(fù)議不予受理決定不可訴，審判實(shí)踐已作不少探索，在此予以歸納作成初步分析，不當(dāng)之處在所難免，僅為管窺之見(jiàn)。