作者簡(jiǎn)介：蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容摘要：《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的法律調(diào)整，既有其重大貢獻(xiàn)的一面，又有其調(diào)整不足的一面。該法首次以基本法律的形式明確了“營(yíng)利——非營(yíng)利”的法人區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，確立了商事/商法的核心范疇，這是《民法總則》對(duì)商法的最大貢獻(xiàn)。此種分類(lèi)考量了我國(guó)法人制度的現(xiàn)狀，凸顯了中國(guó)社會(huì)市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型之需求，是較“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”二分法傳統(tǒng)模式更為科學(xué)和先進(jìn)的法人分類(lèi)方法。但《民法總則》欠缺關(guān)于“公法人——私法人”的元分類(lèi)，也未將“營(yíng)利——非營(yíng)利”區(qū)分模式貫徹到底，尤其是“非法人組織”并未完全貫徹該邏輯，“特別法人”也未順理成章地采取“中間法人”路線，仍有體系/邏輯優(yōu)化之可能。在法人規(guī)范構(gòu)造上，《民法總則》采取了“復(fù)印公司法”的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)。這種直接將已有規(guī)范上升為“總則”的復(fù)制術(shù)，未能充分注意到營(yíng)利法人內(nèi)部的多樣性，以及營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人之間的差異，是法律手術(shù)刀的濫用。此外，《民法總則》對(duì)商事關(guān)系調(diào)整之最大不足在于其未能通過(guò)民事法律行為效力規(guī)則、法定代表人責(zé)任及外部代理行為的有效調(diào)整，建立起科學(xué)的法人行為責(zé)任機(jī)制，不利于穩(wěn)定商事交易的基本預(yù)期。

關(guān)鍵詞：民法總則；法人；營(yíng)利；商事；規(guī)范

目次

一、法人類(lèi)型區(qū)分: 凸顯商法思維的“營(yíng)利——非營(yíng)利”標(biāo)準(zhǔn) 

二、法人規(guī)范的構(gòu)造技術(shù): “復(fù)制公司法”的邏輯 

三、法人外部行為的責(zé)任歸屬: 穩(wěn)定商事預(yù)期的良性規(guī)制 

四、結(jié)論

中國(guó)正處于民法典編纂的“好時(shí)代”。作為民法典編纂第一步的《中華人民共和國(guó)民法總則》( 以 下簡(jiǎn)稱“《民法總則》”) 通過(guò)后，學(xué)界對(duì)其褒貶不一,有認(rèn)其乃民法典編纂中的巨大勝利的，或堅(jiān)守了私法基本法定位的; 也有認(rèn)其繼承有余、創(chuàng)新不足的; 還有從不同維度解剖其具體制度得失的,等等。雖然,“認(rèn)同”一直是人類(lèi)追求真理性認(rèn)識(shí)的目標(biāo),但法典編纂可能并無(wú)“終極認(rèn)同”——無(wú)論立法者認(rèn)為多么完美的法典,都會(huì)受到來(lái)自學(xué)界或?qū)崉?wù)界或多或少的質(zhì)疑。但就民事關(guān)系的綜 合調(diào)整而言,也許“有可能比沒(méi)有好”/“早有可能比晚有更好”。就此而言,《民法總則》的出臺(tái)無(wú)疑是 法學(xué)界( 包括商法學(xué)界) 的盛事。 

在中國(guó)今日之商事社會(huì),對(duì)商事關(guān)系、商事行為/商事主體的最佳調(diào)整模式是制定獨(dú)立的商法 典。然這一目標(biāo)今日推進(jìn)確存困難,故從實(shí)用主義角度出發(fā),借鑒民法典勸誘編纂之成功經(jīng)驗(yàn),商 法學(xué)研究會(huì)也只是向立法機(jī)關(guān)主推《商事通則》。即便如此,也并不意味著《民法總則》與商法絕 緣,事實(shí)上,該法典雖堅(jiān)持了“民商合一”模式,卻從未拒絕對(duì)商事關(guān)系之調(diào)整。尤其是,《民法總 則》統(tǒng)一了法人的分類(lèi)、設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、解散與清算的標(biāo)準(zhǔn),以及法定代表人執(zhí)行職務(wù)行為的責(zé)任歸 屬; 統(tǒng)一了法律行為制度及時(shí)效制度。從“民商合一”邏輯評(píng)價(jià),其對(duì)商事關(guān)系、商事行為 / 商事主體的 調(diào)整既有其積極貢獻(xiàn)的一面,又有其調(diào)整不足的一面。本文主要從法人類(lèi)型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造維度,梳 理、透析《民法總則》中的不太被關(guān)注的“商法性得失”。 

一、法人類(lèi)型區(qū)分: 凸顯商法思維的“營(yíng)利——非營(yíng)利”標(biāo)準(zhǔn) 

《民法總則》首次明確了“營(yíng)利——非營(yíng)利 ”的法人區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——從而,確立了商事 / 商法的核心范疇——“營(yíng) 利 ”的基本概念和內(nèi)涵 。 雖然 ，部分民法及商法學(xué)者對(duì)此并不認(rèn)同，但此乃我國(guó)第一次以“基本法律”方式對(duì)“營(yíng)利”范疇進(jìn)行界定，該范疇又是商法中最核心的基石概念——商法的許多內(nèi)容，無(wú)論是商主體( 企業(yè)) ，還是商行為( 營(yíng)業(yè)行為) ，都是在“營(yíng)利”基礎(chǔ)上衍生而出。因此,此種法人類(lèi)型區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)充分凸顯了“商法思維”，可謂《民法總則》對(duì)商法的“最大貢獻(xiàn)”。 

法人概念究應(yīng)如何構(gòu)造,一直處于爭(zhēng)論之中,包括獨(dú)立責(zé)任是否應(yīng)是法人的本質(zhì)特征也不斷有人質(zhì)疑。在傳統(tǒng)上,我國(guó)《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法 人四類(lèi),后三類(lèi)又統(tǒng)稱“非企業(yè)法人”。而西方國(guó)家傳統(tǒng)民法典則多采“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn), 由此 ,我 國(guó)民法學(xué)界也多主張以該種西方經(jīng)典分類(lèi)作為我國(guó)民法典法人的基礎(chǔ)分類(lèi)，此種觀點(diǎn)甚至還成為學(xué)界通說(shuō)進(jìn)入了教材。然而,如同盧曼所言: “在制造一系列教條式的基本原理或者判決規(guī) 則方面,任何一種嘗試與立法在同一水平上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的努力,都將是一種無(wú)益的運(yùn)動(dòng)?！痹诖舜巍睹穹倓t》起草、制定過(guò)程中,同樣存在多種關(guān)于法人分類(lèi)體系的主張,有繼受理論傳統(tǒng),主張將法人分 為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人; 有主張尊重立法沿革,將其區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，或者營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人，或者營(yíng)利法人、公益法人與中間法人的; 有主張從法人財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及責(zé)任是否獨(dú) 立的角度對(duì)法人類(lèi)型進(jìn)行區(qū)分; 還有主張回到公法與私法的元分類(lèi),采公法人與私法人分類(lèi)的，等等，不一而足。 

《民法總則》最終采取了“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人的分類(lèi)方法,并在非營(yíng)利法人之下再分事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì) 、捐助法人 、社 會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等具體類(lèi)型 ，將機(jī)關(guān)法人 、集體經(jīng)濟(jì)組織 、基層群眾自治組織等則視為特別法人，從而，在法人分類(lèi)方面傾向于“商法思維”。在“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”傳統(tǒng)法 人類(lèi)型區(qū)分思維的影響下，此種“創(chuàng)新”被民法學(xué)界認(rèn)為是不能滿足“邏輯周延性、確定性和實(shí)質(zhì)性區(qū) 別”等法人基本類(lèi)型模式選擇標(biāo)準(zhǔn)，或者是“看不懂”而受到批評(píng); 還有學(xué)者因營(yíng)利標(biāo)準(zhǔn)自德國(guó)法以 來(lái)就很難界定而反對(duì)該種分類(lèi)。但我們認(rèn)為，“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人分類(lèi)模式是在延續(xù)民商合一體制下,《民法總則》對(duì)商法作出的最大貢獻(xiàn)，此種分類(lèi)明晰了商法中的基石概念，延續(xù)了我國(guó)關(guān)于法人分類(lèi)的傳統(tǒng)，關(guān)照了現(xiàn)行法人登記管理體制,也捕捉到了全球法人分類(lèi)立法演進(jìn)的另一面，是一種非常務(wù)實(shí)的分類(lèi)。 

(一) 明晰了商法的基石概念 

商法是調(diào)整商事關(guān)系或商事行為的法律。而商事關(guān)系或商事行為多與營(yíng)利目的相關(guān),但在學(xué)理 上對(duì)“何謂營(yíng)利”存在不同認(rèn)識(shí)。有偏重“目的營(yíng)利性”的界定——“主觀營(yíng)利說(shuō)”; 有偏重“行為營(yíng)利 性”的界定——“客觀營(yíng)利說(shuō)”; 還有結(jié)合二者進(jìn)行的界定——“主客觀統(tǒng)一說(shuō)”。例如,王保樹(shù)教授主 張將營(yíng)利性區(qū)分為三層含義: 一是它追求私益,非同公益和慈善事業(yè); 二是行為的有償性,以此區(qū)別私 法上雖為私益但屬無(wú)償?shù)男袨? 如互助行為) ; 三是追求資本不斷增值和經(jīng)濟(jì)收益最大化。其強(qiáng)調(diào)商 人獲利及將利益分配給投資者,追求投資者利益最大化。梁慧星教授將“營(yíng)利法人”界定為“以營(yíng)利為目的的法人”。并認(rèn)為所謂“營(yíng)利”，非指法人本身之“營(yíng)利”,而指法人成員設(shè)立法人或加入 法人之目的為獲得投資利益即“營(yíng)利”。在比較法上,關(guān)于何謂營(yíng)利也未達(dá)成有說(shuō)服力的定義，在 存 在 商法典的國(guó)家，多用“商 行 為 ”表彰營(yíng)利之內(nèi) 涵 。 也有一些國(guó)家試 圖 通 過(guò) 描 述“非 營(yíng) 利 ”的 概 念 , 從反面證成營(yíng)利之內(nèi)涵。例如,在《德國(guó)民法典》起草過(guò)程中，立法者意識(shí)到營(yíng)利界定之困難，故以否 定性和描述性方式解決該問(wèn)題，立法理由書(shū)如此寫(xiě)道: “以公共利用、慈善、社交、學(xué)術(shù)或其他非以經(jīng)濟(jì)性營(yíng)業(yè)活動(dòng)為目的的社團(tuán)是非經(jīng)濟(jì)型社團(tuán)?！薄度鹗棵穹ǖ洹芬膊深?lèi)似間接界定的方式,即“以政治、宗教、學(xué)術(shù) 、藝術(shù) 、慈善 、社交或其他非經(jīng)濟(jì)任務(wù)為目的的社團(tuán)是理想型社團(tuán) ( 非營(yíng)利性社團(tuán) ) ” 。 這種否定性描述雖未真正解決問(wèn)題,但確為營(yíng)利性標(biāo)準(zhǔn)之界定留下了空間。 盡管在理論上眾說(shuō)紛 紜,且營(yíng)利乃商法之基石概念,但除一些行政性法規(guī)或規(guī)章有零星提及外,我國(guó)商事法律從未對(duì)營(yíng) 利之內(nèi)涵及外延進(jìn)行過(guò)專門(mén)界定。即便是最典型的商事主體法——《公司法》,也只是在界定公司概 念時(shí),簡(jiǎn)單套用了“公司是企業(yè)”的定義模式,從而間接表明公司是“以營(yíng)利為目的”的,但對(duì)何種組織 可以“以營(yíng)利為目的”進(jìn)而成為“企業(yè)”? 以及如何理解“營(yíng)利”、“企業(yè)”的內(nèi)涵與外延,仍無(wú)法律上的 明確依據(jù)。 

商法以集中處理營(yíng)利事務(wù)為己任。但商法規(guī)范未明確“營(yíng)利”這一基石概念的內(nèi)涵和外延,可能 使社會(huì)組織界限不清、行為混亂,由此帶來(lái)一系列嚴(yán)重的國(guó)家或社會(huì)問(wèn)題: 首先,在組織法上,我們無(wú) 法準(zhǔn)確界分商主體( 營(yíng)利組織) 和非商主體( 非營(yíng)利組織) 的界限。這導(dǎo)致在社會(huì)實(shí)踐中,營(yíng)利組織和 非營(yíng)利組織經(jīng)常交叉活動(dòng),相互權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任邊界不清。例如,各種社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位( 包括學(xué) 校) 、部隊(duì),甚至政府部門(mén)經(jīng)常牽涉營(yíng)利/營(yíng)業(yè)行為,直接經(jīng)商或設(shè)立平臺(tái)公司/投資公司參與商事融資 等等,此種行為究應(yīng)如何規(guī)范,缺乏明確依據(jù); 其次,在行為法上,我們難以準(zhǔn)確區(qū)分生活性消費(fèi)與經(jīng)營(yíng)性消費(fèi)之不同。長(zhǎng)期以來(lái),對(duì)“知假買(mǎi)假”是否構(gòu)成消費(fèi),以及“打假”本身能否成為營(yíng)業(yè)、進(jìn)而適用 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法,以及究應(yīng)如何設(shè)定消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之界限? 實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。理論界通常 習(xí)慣從主觀上界定生活性消費(fèi)與經(jīng)營(yíng)性消費(fèi)的差別,側(cè)重考察購(gòu)買(mǎi)者購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)是否旨在 滿足個(gè)人消費(fèi)需求,如此,“知假買(mǎi)假”經(jīng)常不被視為消費(fèi)者。如此理解二者之差別,顯然未能慮及該 交易鏈條之客觀環(huán)節(jié),不能全面厘定二者之邊界。生活性消費(fèi)與經(jīng)營(yíng)性消費(fèi)在交易鏈條客觀環(huán)節(jié)上 最大的差別還在于: 其所購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品或服務(wù)是否已到達(dá)“供應(yīng)鏈終端”。生活性消費(fèi)所購(gòu)的產(chǎn)品或服 務(wù)已達(dá)“供應(yīng)鏈終端”,購(gòu)買(mǎi)者不會(huì)再將其投入生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)以謀求利潤(rùn); 相反,經(jīng)營(yíng)性消費(fèi)所購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn) 品或服務(wù)尚未到達(dá)“供應(yīng)鏈終端”,該產(chǎn)品或服務(wù)只是用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)以謀求利潤(rùn)的原材料。就此而 言,“知假買(mǎi)假”的產(chǎn)品或服務(wù),若非用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域,仍應(yīng)擴(kuò)張解釋為“消費(fèi)行為”而受消法保護(hù)。 可 見(jiàn) ,不明確 “ 營(yíng)利 ”之概 念 ,就無(wú)法確 定因持續(xù)營(yíng)利行為而構(gòu)成的 “ 營(yíng)業(yè) ”之內(nèi) 涵 ,也就難以最終 “ 從行為界定主體”——無(wú)法判斷企業(yè)是如何構(gòu)成的,也無(wú)法明晰企業(yè)與非企業(yè)的界限。 

《民法總則》第76條規(guī) 定 : “ 以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目 的成立的法人，為營(yíng)利法人。營(yíng)利法人包括有限責(zé)任公司 、股份有限公 司和其他企業(yè)法人等 ?！钡?87 條 規(guī) 定 : “ 為 公益目的或者其他非營(yíng)利目的成立,不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人,為非營(yíng)利法人。非營(yíng)利法人 包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。”由此,將組織法上的“營(yíng)利”界定為兩個(gè)層次——目的營(yíng)利性( 主觀) 和行為營(yíng)利性( 客觀/手段) 。所謂“目的營(yíng)利性”又可從兩方面理解: 首先,乃指法 人之成立目的而言,因法人為設(shè)立人所設(shè),故“目的營(yíng)利性”與否在主體面應(yīng)表現(xiàn)為“設(shè)立人之目的”, 此為營(yíng)利與否在設(shè)立人處之反射; 其次,“目的營(yíng)利性”還指法人之存續(xù)目的而言,即法人之運(yùn)營(yíng),是否 以獲取利潤(rùn)為目的,以此界分營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人。如此,也就不難理解,為何法律將連續(xù)六個(gè)月 不營(yíng)業(yè)之狀態(tài)設(shè)定為公司關(guān)閉的理由——因其違反了持續(xù)營(yíng)利之本質(zhì)。所謂“行為營(yíng)利性”,同樣可 從兩方面理解: 首先,乃指法人之日常行為而言,法人是否慣常從事?tīng)I(yíng)利行為——是否持續(xù)實(shí)施獲取 利潤(rùn)之行為。例如,從事低買(mǎi)高賣(mài)的轉(zhuǎn)售行為、從事謀取利益的建設(shè)行為、借貸獲利及投資獲利,等 等; 其次,還指法人是否將其經(jīng)營(yíng)成果向投資人進(jìn)行分配,即法人之設(shè)立人能否從法人處分享營(yíng)業(yè)成 果。例如,從法人處分配利潤(rùn)、分配剩余財(cái)產(chǎn),等等( 參見(jiàn)表 1) ?！睹穹倓t》通過(guò)對(duì)“營(yíng)利——非營(yíng)利” 法人之界定,從正反兩面厘清了二者的內(nèi)涵和外延,也就因此界定了“營(yíng)利”的范圍,解決了商法長(zhǎng)期 未能解決的“核心范疇模糊”的問(wèn)題——這是本次《民法總則》之制定對(duì)商法的最大意義。

(二) 延續(xù)了法人分類(lèi)的傳統(tǒng) 

有人認(rèn)為,“營(yíng)利——非營(yíng)利 ”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn) ,是《民法總則 》的 一 種“割 裂歷史 ”的 創(chuàng) 新 ,因而批評(píng)該種分類(lèi)模式未能顧及傳統(tǒng)，這一理解是錯(cuò)誤的。恰好相反,《民法總則》采納“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn),是繼承了我國(guó)《民法通則》的傳統(tǒng)立場(chǎng),此種立法安排與其說(shuō)是割裂了傳統(tǒng),不如說(shuō)是繼承和發(fā)揚(yáng)了傳統(tǒng)。 如前所述,《民法通則 》本身早已采納 / 蘊(yùn) 含了 “ 營(yíng) 利－－非營(yíng)利 ”的法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn) ,《 民 法 總則》的創(chuàng)新只是將有關(guān)“營(yíng)利”的學(xué)理認(rèn)識(shí)法典化,進(jìn)一步明確了企業(yè) / 營(yíng)利法人的內(nèi)涵和外延。其 本身并未引入新概念,更不會(huì)造成民法本身的體系性混亂。 

相反,在當(dāng)代中國(guó)的立法傳統(tǒng)中,沒(méi)有社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)。若真如一些學(xué)者希冀的那 樣,引入“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”作為法人的一級(jí)分類(lèi),反而會(huì)帶來(lái)新的混亂和法律適用問(wèn)題。因?yàn)?我國(guó)目前有關(guān) “ 社團(tuán)——財(cái)團(tuán) ”法人主要是一種理論認(rèn)識(shí) ,一 般社會(huì)公眾并未完全接受此種概 念 ,而 “ 營(yíng)利——非營(yíng)利”范疇雖在法律上欠缺明確界定,但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、商人社會(huì)的形成,早已是被普通民眾接受 的生活概念。采此區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),后續(xù)的法律普及 / 法律適用成本最低。 

(三) 關(guān)照了現(xiàn)行法人登記管理體制

“營(yíng)利－－非營(yíng)利”法人分類(lèi)模式之所以有重要意義,還在于其關(guān)照了我國(guó)現(xiàn)行法人登記管理體制。 

法律源自生活，立法應(yīng)盡可能尊重已形成的生活認(rèn)知,以免增加“制度接受成本”。因此,“法律在中國(guó)不僅不能無(wú)視生活,反而需要處處以生活為本,時(shí)時(shí)考慮生活之需”。我國(guó)對(duì)法人的登記及行政管理一直采取“營(yíng)利——非營(yíng)利 ”的區(qū)分方 式,《民法總則》所采法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn) ,考量了這一法人 登記管理體制現(xiàn)狀——不至因法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)度調(diào)整,而使社會(huì)管理成本劇增?，F(xiàn)行“營(yíng)利——非營(yíng)利” 法人分類(lèi)管理模式,主要體現(xiàn)在以下諸方面: 

其一,法人設(shè)立登記程序按照“營(yíng)利——非營(yíng)利”方式設(shè)定。我國(guó)現(xiàn)行法人設(shè)立程序、登記主管機(jī)關(guān)均按 “ 營(yíng)利——非營(yíng)利 ”標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分設(shè)定。例如，營(yíng)利法人的登記機(jī)關(guān)為工商行政管理局 ,采“ 企業(yè)法人 / 公 司登記程序”辦理,核發(fā)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照; 而非營(yíng)利法人的登記機(jī)關(guān)為民政部門(mén)、教育部門(mén)等,采“社會(huì)團(tuán)體 / 其他組織登記程序”辦理,核發(fā)社會(huì)團(tuán)體法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、事業(yè)單位法人登記證明等?，F(xiàn)行法人 登記法規(guī)也基本貫徹了此種分類(lèi)管理思維。 

其二,一些法人運(yùn)營(yíng)事務(wù)也按“營(yíng)利——非營(yíng)利”標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分管理。例如,首先,法人的資金籌集規(guī)則 因法人是否具有營(yíng)利目的而有差異。營(yíng)利法人可通過(guò)股票市場(chǎng)融資,而非營(yíng)利法人暫不可發(fā)行非營(yíng) 利股票; 其次,法人內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)設(shè)置因營(yíng)利與非營(yíng)利法人而有別。營(yíng)利法人通常按股東會(huì)/董事會(huì) 和監(jiān)事會(huì)分權(quán)模式設(shè)立; 而非營(yíng)利法人則按會(huì)員大會(huì) / 理事會(huì)之結(jié)構(gòu)組設(shè)( 財(cái)團(tuán)法人無(wú)會(huì)員大會(huì)) 。雖 然,法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是否有必要因法人設(shè)立宗旨/目的之不同而有所區(qū)分仍可商榷,但該種區(qū)分管 理確為我國(guó)現(xiàn)行規(guī)范之實(shí)況; 再次,法人外部營(yíng)運(yùn) / 交易活動(dòng)也按“營(yíng)利－－非營(yíng)利”標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分管理。法 律對(duì)公司和社會(huì)團(tuán)體外部交易行為之管制,無(wú)論在交易行為之類(lèi)型、交易行為之行政許可,還是交易 行為之內(nèi)控程序等方面均有差別。此種差別,主要來(lái)自法人設(shè)立宗旨 / 目的之不同以及因此而產(chǎn)生的社會(huì)組織的“分工差異 ”。例如,營(yíng)利法人貫徹“鼓 勵(lì)交易 ”原則 ,以促 使其通過(guò)冒險(xiǎn)性交易提升資產(chǎn)總額,實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的; 而非營(yíng)利法人則貫徹“限制交易”原則,以避免其從事或限制其過(guò)多從事冒險(xiǎn)性交易,損害其資產(chǎn)總量,影響非營(yíng)利目的之實(shí)現(xiàn)。可以說(shuō),對(duì)營(yíng)利法人的財(cái)產(chǎn)管理是一種“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn) 觀”,法律重點(diǎn)保護(hù)其交易增值; 而對(duì)非營(yíng)利法人的財(cái)產(chǎn)管理則更多傾向于一種“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)觀”,法律重點(diǎn)保護(hù)其累積的資產(chǎn)不被損耗( 公共企業(yè)法人則是介于兩者之間) 。 

其三,法人財(cái)產(chǎn)分配按照營(yíng)利/非營(yíng)利法人區(qū)分管理。營(yíng)利法人一般允許向投資者分配經(jīng)營(yíng)利潤(rùn),而非營(yíng)利法人即使從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng),多限制其向投資者分配經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。例如,政府和其他社會(huì)力 量對(duì)非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)撥入和捐贈(zèng)的資產(chǎn)不得抽回。任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得以任何方式從非營(yíng)利性科 研機(jī)構(gòu)獲取投資回報(bào)。非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)向社會(huì)提供有償服務(wù)的收入按國(guó)家規(guī)定留給單位的部分, 全部用于自身發(fā)展。再如,營(yíng)利性民辦學(xué)校按照《公司法》的規(guī)定處理,適用營(yíng)利法人分配規(guī) 則; 即便如此,民辦學(xué)校的財(cái)產(chǎn)分配也受到明令限制,只能獲取合理回報(bào)。例如,《民辦教育促進(jìn) 法 》第 51條規(guī)定 : “ 民辦學(xué)校在扣除辦學(xué) 成本 、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費(fèi)用后,出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。取得合理回報(bào)的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。” 

其四,實(shí)行差異性會(huì)計(jì)管理和稅收管理。首先,非營(yíng)利法人實(shí)行不同于營(yíng)利法人的會(huì)計(jì)制度。例 如,非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)暫按科學(xué)事業(yè)單位的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度執(zhí)行。其年度預(yù)算經(jīng)主管部門(mén)審核匯總,報(bào)財(cái)政部門(mén)核定。 其次 ,非 營(yíng)利法人實(shí)行更加優(yōu)惠的稅收政策 ,存在多項(xiàng)稅收減免和抵扣優(yōu)惠 。 例 如,非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)從事技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)和與之相關(guān)的技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)所得的收入,按 有關(guān)規(guī)定免征營(yíng)業(yè)稅和企業(yè)所得稅。非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)從事與其科研業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的其他服務(wù)所取得的 收入,如租賃收入、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入、對(duì)外投資收入等,應(yīng)當(dāng)按規(guī)定征收各項(xiàng)稅收; 非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)從 事上述非主營(yíng)業(yè)務(wù)收入用于改善研究開(kāi)發(fā)條件的投資部分,經(jīng)稅務(wù)部門(mén)審核批準(zhǔn)可抵扣其應(yīng)納稅所 得額。非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)自用的房產(chǎn)、土地,免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅。社會(huì)力量對(duì)非營(yíng)利性科研機(jī) 構(gòu)的新產(chǎn)品 、新技術(shù) 、新工藝所發(fā)生的研究開(kāi)發(fā)經(jīng)費(fèi)資助 ,可依照稅收 法律 、法規(guī)規(guī) 定 ,允許在當(dāng)年度應(yīng)納稅所得額中扣除。 

值得注意的是 ,另一種主張認(rèn)為 ,對(duì)法人的管理 / 管制是 “ 公法 ”問(wèn)題 ,而 《民法總則 》關(guān)于法人類(lèi) 型的設(shè)計(jì)是“私法”問(wèn)題,二者應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)距離。因此,主張將區(qū)分法人是否有營(yíng)利職能等這些“對(duì) 法人行為加以管制的功能從民法中剝離”,認(rèn)為“對(duì)法人行為的管制只能通過(guò)單行法實(shí)現(xiàn),不能通過(guò)民法設(shè)定法人的職能予以達(dá) 成 ” , 法人職能上的分別 “ 無(wú)法 、 也 不應(yīng)該通過(guò)民法實(shí)現(xiàn) ”。 按照這一邏 輯,婚姻登記、物權(quán)登記恐怕也都應(yīng)從民法中去除,這顯然難以令人認(rèn)同——首先,民法區(qū)分法人職能 予以規(guī)制是客觀存在的,這是社會(huì)分工的必然。姑且不論“營(yíng)利 - 非營(yíng)利”法人的區(qū)分,即便“社 團(tuán) - 財(cái)團(tuán)”法人的分類(lèi),也隱含了職能區(qū)分的因素; 其次,法人類(lèi)型區(qū)分是法人管制的基礎(chǔ),為減少法 律操作的成本,法律體系中的基礎(chǔ)范疇?wèi)?yīng)當(dāng)盡量保持一致。因此,似無(wú)必要在私法體系外,另創(chuàng)一套法人類(lèi) 型區(qū)分基準(zhǔn) ,以便利法人管制。如同自然人 、故意 / 過(guò)失 、違法行為 、責(zé)任能力 、私人財(cái)產(chǎn) / 公共財(cái)產(chǎn) 、權(quán)利 、公司 、董事等這些法律領(lǐng) 域 中的基礎(chǔ)范疇 ,無(wú)論其是在公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域適用 ,若能保持概念 / 解釋上的一致性,則對(duì)法治只會(huì)有利無(wú)害。中國(guó)現(xiàn)在的問(wèn)題恰好是法律范疇撕裂——在私 法和公法領(lǐng)域適用不同的概念范疇,這導(dǎo)致公法欠缺私法的基礎(chǔ),公法學(xué)者與私法學(xué)者甚至無(wú)法對(duì) 話。例如,民法和刑法對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的不同理解,可能直接影響到有關(guān)公共財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定,此種不同 法域的范疇相異現(xiàn)象,是否有必要恪守? 確實(shí)值得研究。 

( 四) 存在比較法上的依據(jù) 

因?yàn)榉傻牡胤叫?,無(wú)論兩大法系如何融合 ,比較法向來(lái)也是多元紛呈 、統(tǒng)一與差異性共存——同樣,關(guān)于法人類(lèi)型的比較法,也并非僅有一種模式。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)認(rèn)為,在比較法上,法人類(lèi)型模式的 運(yùn)用至少存在三種立法例: 一為德國(guó)模式,其民法典明確規(guī)定采用社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本類(lèi)型模 式,類(lèi)似立法例為葡萄牙民法典、巴西民法典; 二為俄羅斯模式,其民法典列舉了商合伙與商業(yè)公司、 生產(chǎn)合作社、國(guó)有和自治地方所有的單一制企業(yè)、非商業(yè)組織四大類(lèi)法人,類(lèi)似立法例為埃及民法典; 三為日本舊民法模式,2006 年改革之前的日本民法典法人制度下沒(méi)有以法人基本類(lèi)型劃分章節(jié),而是 依次以“法人的設(shè)立、法人的管理、法人的解散、補(bǔ)則、罰則”劃分章節(jié),同時(shí)在某些具體制度中時(shí)而區(qū) 分公益法人與營(yíng)利法人、時(shí)而區(qū)分社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人而進(jìn)行規(guī)定。

可見(jiàn),雖然“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”法人分類(lèi)在大陸法系一些國(guó)家流行,但比較法上并非只有此種法人分 類(lèi)。除此以外,還存在類(lèi)似于按所有制進(jìn)行分類(lèi)、按照法人的活動(dòng)范圍進(jìn)行分類(lèi)等多種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 “營(yíng)利——非營(yíng)利”即屬按照法人活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)行分類(lèi)的模式。 

首先,從比較法的角度來(lái)看,英美法系國(guó)家多未采“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。例如,英國(guó)主要以《公司法》統(tǒng)一調(diào)整“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人問(wèn)題,“社區(qū)利益公司”作為混合法人,亦屬其《公司法》調(diào) 整范疇。在美國(guó)法上,“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用非常普遍,其各州公司法可能有“營(yíng)利公司 法”( Business Corporation Act) 和“非營(yíng)利公司法”( Nonprofit Corporation Act) 之分,按照這兩個(gè)體系規(guī) 制法人設(shè)立及其行為。例如,加州、紐約州等均是如此。除此以外,美國(guó)各州還存在大量的混合了營(yíng)利——非營(yíng)利目的公司規(guī)范,例如,社會(huì)企業(yè)、福利公司、公共利益公司,等等。美國(guó)示范公司法也是采 取兩者并存的體系,同時(shí)存在《示范營(yíng)利法人法》( Model Business Corporation Act,即《公司法》) 和《示范非營(yíng)利法 人法》 ( Model Non profit  Corporration  Act ) , 用 以 解 決 法 人 的 基本分類(lèi) 。 

其次,在大陸法系國(guó)家,例如俄羅斯,傳統(tǒng)民法上堅(jiān)持所有制的法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn),但后來(lái)此種標(biāo)準(zhǔn)淡化,也開(kāi)始采取“營(yíng)利——非營(yíng)利”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 例如,1991 年《蘇聯(lián)民事立法綱要》“首次規(guī)定了擁有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的民事主 體——法人 ,根 據(jù)活動(dòng)目 的 ,法人分為商業(yè)組織和非 商 業(yè) 組 織 ”。《俄聯(lián)邦民法典》基本繼受了該《民事立法綱要》對(duì)法人的分類(lèi),即根據(jù)法人的活動(dòng)性質(zhì),將其分為商業(yè)組織和非商業(yè)組織 。如《俄聯(lián)邦民法典》第 50 條第1款規(guī)定 : “ 法人可以是以獲取利 潤(rùn) 為 其 活 動(dòng) 基 本 宗 旨的組織( 商業(yè)組織) ,或者是不以營(yíng)利為基本目的,也不在其參加者中分配所獲利潤(rùn)的組織( 非商業(yè) 組織) 。”而根據(jù)其第 2 款和第 3 款的規(guī)定,以營(yíng)利為目的的商業(yè)組織包括商合伙和商業(yè)公司、生產(chǎn)合作社、國(guó)有和自治地方所有的單一制企業(yè),非商業(yè)組織則包括消費(fèi)合作社、社會(huì)團(tuán)體和宗教團(tuán)體( 聯(lián) 合組織) 、由財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人撥款的機(jī)構(gòu)、慈善基金會(huì)和其他基金會(huì)。

再次,從比較法來(lái)看,不少立法例明確規(guī)定法人因目的不同而適用不同的設(shè)立程序。例如,德國(guó) 民法典第 21 條和第 22 條、瑞士民法典第 52 條、日本舊民法第 34 條和第 35 條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民 法”第 45 條和第 46 條,均依法人目的不同規(guī)定了不同的設(shè)立程序。 

綜上,“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人類(lèi)型區(qū)分模式,表面上看來(lái)偏離了此前大陸法系國(guó)家關(guān)于法人分類(lèi)的 傳統(tǒng)模式,也超越了《民法通則》所設(shè)定的法人類(lèi)型結(jié)構(gòu),似乎是一種凸顯商法思維的全新設(shè)計(jì),其實(shí) 仍在中國(guó)關(guān)于法人擬制的傳統(tǒng)邏輯中行動(dòng)。此種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)考量到了我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于法人的區(qū)分管 理現(xiàn)狀,凸顯了中國(guó)社會(huì)的市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型需求,亦有比較法上的支持依據(jù),是一種較“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”二分 法 模 式更為科學(xué)務(wù)實(shí)的法人區(qū)分模式 。所以 , “ 營(yíng) 利——非 營(yíng) 利 ” 法人的分類(lèi)是有其合理性的 。

(五) “營(yíng)利－－非營(yíng)利”法人區(qū)分模式的優(yōu)化 

盡管相較“社團(tuán) - 財(cái)團(tuán)”法人分類(lèi)模式而言,“營(yíng)利－－非營(yíng)利”法人分類(lèi)模式是一種更“現(xiàn)代化”的 分類(lèi)方式,但該種分類(lèi)方法也還存在以下分類(lèi)不徹底的問(wèn)題: 

其一,中間法人 / 特別法人類(lèi)型設(shè)計(jì)存在邏輯缺陷。按照形式邏輯規(guī)則,“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人之 間應(yīng)還存在“中間法人”狀態(tài),以此調(diào)整營(yíng)利法人從事非營(yíng)利活動(dòng)以及非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的問(wèn)題 。 因 此,《民法 總則》有關(guān)“特別法人 ”的 安 排 應(yīng) 主 要用于容 留 居 于 營(yíng) 利 和 非 營(yíng)利之間的中間法 人 , 由 此 形 成“營(yíng)利法人——中間法人——非營(yíng)利 法 人 ”的 三分法周延結(jié)構(gòu) 。 可遺憾的是 ,該法關(guān)于特別法人的設(shè)計(jì),并未完全堅(jiān)持此種“交錯(cuò)于其間的中間法人”路線。其所謂特別法人,乃指“機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人 、 城 鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人 、 基 層 群眾性自治組織法人 ” , 這些特別法人要么是純粹的公法人,要么是介于公法人與私法人之間的組織,要么是營(yíng)利性組織——并非僅指在成立目 的上介于營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人之間的主體。顯然,《民法總則》關(guān)于特別法人的設(shè)計(jì)邏輯走的是“另 外的道路”,并未堅(jiān)持完美的形式邏輯規(guī)則設(shè)計(jì)——這也昭示其關(guān)于法人的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn),還存在完善 空間。 

鑒于法律行為的“私法——公法”二元區(qū)分傳統(tǒng),組織法也應(yīng)反射此種邏輯。因此,最完備的法人 “ 元分類(lèi) ”應(yīng) 按 照 “ 私法人——公 法 人 ”維 度 展 開(kāi) 。 《 民法總則 》若 不 得 不調(diào)整公 法人 之私法 行 為 ,就 不應(yīng) 如一些學(xué)者所主張的那樣——應(yīng)將公法人交由行政組織法調(diào)整,反對(duì)《民法總則》介入公法人領(lǐng) 域 。這樣的觀念忽略了社會(huì)主體 / 行為本身的復(fù)雜交錯(cuò)性 , 不同法律部 門(mén)基于 其 分工 與 側(cè) 重 之 差 異而對(duì)同一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行交叉調(diào)整,乃生活中常見(jiàn)之事。例如,公務(wù)員法調(diào)整公務(wù)員的行政行為,并 不排斥刑法調(diào)整其犯罪行為——同理,若公法人從事民事活動(dòng)不可避免,且行政組織法又未對(duì)其如何 設(shè)立及如何參與民事活動(dòng)進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)整,則在《民法總則》等私法中“一般性地規(guī)范公法人”( 即認(rèn)可公法人的類(lèi)型、一般性地宣示其成立程序、規(guī)范其參與民事活動(dòng)的地位等) 就成為必要。由此,法 人的“元分類(lèi)”應(yīng)是“公法人與私法人”,其下再區(qū)分“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人,后二者之下還可再根據(jù)區(qū) 分及調(diào)整之可能性,細(xì)分為“社團(tuán)－－財(cái)團(tuán)”法人?？梢?jiàn),只要解決了法人的“元分類(lèi)”,其后一級(jí)及次 級(jí)分類(lèi)究系“營(yíng)利——非營(yíng)利”標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先,抑或“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先,差別并無(wú)坊間想象那般 大——此兩種分類(lèi)的不同 主 要 是 誰(shuí) 在“優(yōu)先級(jí) ”而 已 。 換言之 ,無(wú)論法人的一級(jí)分類(lèi)如何安排,均不妨礙在其下進(jìn)行其他次級(jí)分類(lèi)。當(dāng)然,不同的優(yōu)先級(jí)安排,可能會(huì)影響中間法人( 僅指除去公法人 與私法人交錯(cuò)的中間法人) 的位置,即中間法人是居于第一級(jí),還是第二級(jí)可能有差異——這是因?yàn)?社團(tuán)和財(cái)團(tuán)之間很難產(chǎn)生混合了兩種形態(tài)的中間法人,但營(yíng)利和非營(yíng)利法人之間卻極易產(chǎn)生混合了 兩種目的的中間法人。因此,將何者置于法人分類(lèi)中優(yōu)先級(jí),就直接決定了中間法人的位置。 

其二,“營(yíng)利－－非營(yíng)利”法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的另一缺陷是,立法者未將此種分類(lèi)方法貫徹到非法人組織 中,《民法總則》第四章“非法人組織”沒(méi)有按照“營(yíng)利－－非營(yíng)利”邏輯作二次分類(lèi)。事實(shí)上,我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)非法人組織的管理 ,也 是 采 取“營(yíng)利 - 非 營(yíng)利 ”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的 。 例 如 ,對(duì) 獨(dú) 資企業(yè) / 合 伙企業(yè)等營(yíng)利性非法人組織與民辦非企業(yè)單位等非營(yíng)利性的非法人組織,在設(shè)立登記機(jī)關(guān)、登記程序、稅收管理等方面也都存在類(lèi)似“營(yíng)利——非營(yíng)利”法人的區(qū)分管理,尤其在非法人組織大量存在且逐年增加之 情形,《民法總則》的此種立法安排表明,我們對(duì)“營(yíng)利 - 非營(yíng)利”組織的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)貫徹不徹底。例如, 截至 2015 年底,全國(guó)共有社會(huì)組織 66. 2 萬(wàn)個(gè),比上年增長(zhǎng) 9. 2% ; 吸納社會(huì)各類(lèi)人員就業(yè) 734. 8 萬(wàn) 人,比上年增長(zhǎng) 7. 7% ; 全年累計(jì)收入 2929 億元,支出 2383. 8 億元,形成固定資產(chǎn) 2311. 1 億元。接收 各類(lèi)社會(huì)捐贈(zèng) 610. 3 億元。其中,全國(guó)共有社會(huì)團(tuán)體 32. 9 萬(wàn)個(gè),比上年增長(zhǎng) 6. 1% ; 全國(guó)共有各類(lèi)基 金會(huì) 4784 個(gè),比上年增加 667 個(gè),增長(zhǎng) 16. 2% 。公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)共接收社會(huì)各界捐贈(zèng) 439. 3 億元; 全國(guó)共有民辦非企業(yè)單位 32. 9 萬(wàn)個(gè),比上年增長(zhǎng) 12. 7%( 參加下圖 1、表 4) 。非營(yíng)利 社 會(huì) 組 織 如 此 迅 速 地 發(fā)展 ,恰好意味著將 “ 營(yíng)利——非營(yíng)利 ”分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于非法人組織是有緊迫性的 。 

其三,欠缺法人組織與非法人組織之間的轉(zhuǎn)換規(guī)則。目前,我國(guó)立法僅認(rèn)可營(yíng)利性法人相互之間的轉(zhuǎn) 換 ,例 如 ,有限公司和 股份公司相互之間可 以 進(jìn)行類(lèi)型變更。 但對(duì)法人組織與非法人組織 間的轉(zhuǎn)換,則欠缺明確規(guī)范。即便營(yíng)利性法人組織與營(yíng)利性非法人組織之間的轉(zhuǎn)換也還存在困難。 例如，分公司( 非法人組織) 向公司( 法人組織) 轉(zhuǎn)換,不能通過(guò)變更登記程序完成，只能通過(guò)“注銷(xiāo) + 新設(shè)”的方式進(jìn)行，這導(dǎo)致企業(yè)運(yùn)行十分不便。若某分公司有特許經(jīng)營(yíng)牌照,則在組織擴(kuò)張過(guò)程中,其 無(wú)法通過(guò)“注銷(xiāo) + 新設(shè)”的方式保留該特許經(jīng)營(yíng)牌照,只能通過(guò)由非法人組織變更為法人組織的方式 完成牌照保留,可這在目前立法上卻無(wú)依據(jù),《公司法》未提供轉(zhuǎn)換渠道。實(shí)務(wù)中,工商行政管理機(jī)關(guān) 也不認(rèn)同此種轉(zhuǎn)換,這直接降低了企業(yè)組織變更的效率。更為困難的是營(yíng)利性組織與非營(yíng)利性組織 之間的相互轉(zhuǎn)換,法律亦未設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換通道,這會(huì)直接影響到“商事 - 非商事”組織之間的轉(zhuǎn)換。遺憾的 是,《民法總則》對(duì)此也未進(jìn)行超前規(guī)制。 

二、法人規(guī)范的構(gòu)造技術(shù): “復(fù)制公司法”的邏輯 

就立法技術(shù)而言,《民法總則》關(guān)于法人部分的條文設(shè)計(jì),存在明顯的“復(fù)印公司法”之問(wèn)題。此 種法人規(guī)范構(gòu)造邏輯,可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了非營(yíng)利法人的責(zé)任,也未能針對(duì)營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人進(jìn)行 “差異性構(gòu)造”。

(一) 作為“小公司法再版”的法人規(guī)則 

立法,在某種意義上就是對(duì)既有規(guī)則的復(fù)制/修正。這種復(fù)制可能表現(xiàn)為對(duì)外國(guó)法的移植,也可能表現(xiàn)為對(duì)國(guó)內(nèi)法的吸收?！豆痉ā纷鳛樯淌轮黧w法的核心文本,因其相對(duì)完備性,極易成為《民法 總則》構(gòu)造法人制度時(shí)的復(fù)制對(duì)象。事實(shí)上,《民法總則》有關(guān)法人規(guī)則的條文構(gòu)造——無(wú)論是關(guān)于法 人的“一般規(guī)定”,還是分節(jié)規(guī)定,基本都是“小公司法的再版”,尤其是營(yíng)利法人部分,幾乎全是《公司 法》“核心規(guī)則”的復(fù)制。 

首先,在法人的“一般規(guī)定”部分,存在大量的復(fù)制自《公司法》相關(guān)條文的規(guī)定。例如,有關(guān)法人 合并分立的第 67 條是《公司法》第 174 條、176 條的復(fù)制; 有關(guān)法人解散情形的第 69 條是《公司法》第 180 條的復(fù)制; 有關(guān)法人清算組組成、清算義務(wù)人責(zé)任的第 70 條是《公司法》第 183 條的復(fù)制; 有關(guān)法人清算程序、職權(quán) 、終止程序的第 71條 、72條是《 公司法》第1 8 6 條 、1 8 8 條 的 復(fù) 制 ; 有 關(guān) 法 人 分 支 機(jī) 構(gòu) 的設(shè)立和責(zé)任歸屬的第 74 條是《公司法》第 14 條的復(fù)制; 有關(guān)設(shè)立人責(zé)任的第 75 條是《公司法》第 94 條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定( 三) 》( 以下簡(jiǎn)稱“《公 司法解釋三》”) 第 2 條的復(fù)制。 

其次 ,在法人分則部分 ,尤其是“營(yíng)利法人 ”一節(jié)中更是存在大量 直 接 復(fù) 制《公司法 》的 條 文 。 例 如 ,有關(guān)法人成立規(guī)則的第 7 8 條是《 公司法 》第 7 條的復(fù) 制 ; 有關(guān)法人人格否認(rèn)的第 83 條是《 公司法 》 第 2 0 條 的復(fù) 制 ; 有關(guān)關(guān)聯(lián)關(guān)系規(guī)制的第 84條 是 《 公司法 》第 2 1 條 的 復(fù) 制 ; 有關(guān)決議效力的第 85 條是《公司法》第 22 條的復(fù)制和改造; 有關(guān)營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的第 86 條是《公司法》第 5 條的復(fù)制( 參見(jiàn)下 表 5) ; 等等。 

(二) 法律復(fù)印技術(shù)的弊病 

這種直接將已有具體規(guī)范上升為“總則”的復(fù)制技術(shù),未能充分注意到營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的 差異,也未能注意到營(yíng)利法人內(nèi)部的差異性 / 多樣性,甚至可能會(huì)與《公司法》等已有規(guī)范發(fā)生沖突。

1. 濫用法律復(fù)印術(shù)可能導(dǎo)致規(guī)范沖突 

因《民法總則》濫用法律復(fù)印術(shù)而導(dǎo)致法律沖突的現(xiàn)象是明顯存在的。例如,《民法總則》第 80 條、第81 條規(guī)定 ,營(yíng)利法人 “ 應(yīng)當(dāng) ”設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu) 、執(zhí)行機(jī) 構(gòu) ,執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使召 集權(quán) 力機(jī)構(gòu)會(huì)議 的職權(quán),這就意味著營(yíng)利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)須以會(huì)議方式活動(dòng)。可一人公司只有一個(gè)股東,不設(shè)股東會(huì), 自然也無(wú)法召開(kāi)股東會(huì),按此邏輯,該類(lèi)公司是否屬于無(wú)權(quán)力機(jī)構(gòu)? 如此,是否意味著其違反了《民法 總則》? 或者,是否意味著一人公司也應(yīng)在董事會(huì)之外設(shè)一個(gè)“會(huì)議體的權(quán)力機(jī)構(gòu)”? 而這顯然無(wú)法實(shí) 現(xiàn)。一人公司若在董事會(huì)之外存在權(quán)力機(jī)構(gòu),它也只是一種個(gè)體性而非會(huì)議體的權(quán)力機(jī)構(gòu),故其無(wú)法也無(wú)需召開(kāi)會(huì)議進(jìn)行決議 。因此 ,《 公司法 》第 61條才規(guī)定 : “ 一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì) 。 股東作出本法第 37 條第 1 款所列決定時(shí),應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式,并由股東簽名后置備于公司。”這實(shí)際上是承認(rèn)了一人公司可由股東個(gè)體而非會(huì)議體行使權(quán)力機(jī)構(gòu)的職能。《民法總則》的上述規(guī)定,因未慮及營(yíng) 利法人的內(nèi)部差異性,就與《公司法》上的特別安排直接發(fā)生了沖突。雖在解釋論上仍可用“特別法優(yōu) 先于一般法”的原則,使《公司法》的相應(yīng)規(guī)定得以優(yōu)先適用,但法典文本上的上述沖突確是客觀存 在的。 

2. 濫用法律復(fù)印術(shù)可能影響制度創(chuàng)新 

《民法總則》中這些復(fù)制自《公司法》的詳細(xì)規(guī)范,因其總則之地位,會(huì)成為將來(lái)《公司法》修改的一般原 則 ,從而可能對(duì)《公司法》的發(fā) 展形成某種制 約 ,這 種制約 甚 至 可 能 成 為《公司法 》上制度創(chuàng)新的障礙。 

例如,《民法總則》第 80 條規(guī)定,營(yíng)利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu),行使修改法人章程、負(fù)責(zé)選舉或者更換執(zhí) 行機(jī)構(gòu)的成員。同樣作為營(yíng)利法人的國(guó)有企業(yè)就未必如此運(yùn)作,如此強(qiáng)制安排,為未來(lái)公司法改革尤 其是國(guó)企改革選擇德國(guó)的“強(qiáng)監(jiān)事會(huì)模式”、將執(zhí)行機(jī)構(gòu)更換權(quán)轉(zhuǎn)移到監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置了障礙。 

再如 ,《 民法總則 》第 63 條規(guī)定 : “ 法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為 住所 。 依法需要辦理法人登記的,應(yīng)當(dāng)將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所。”這一規(guī)定沿襲了此前《民法通則》第 39 條“法人以它的 主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”的規(guī)定,未能充分考慮到營(yíng)利法人住所制度改革之可能。法人住所主要 有確定司法及行政管轄權(quán),明確設(shè)立時(shí)的登記機(jī)關(guān)及發(fā)生糾紛時(shí)的受理法院、傳遞有關(guān)法律文書(shū)的功 能,尤其在非電子化時(shí)代,以主要辦事機(jī)構(gòu)為特征的“法人的物理住所”承擔(dān)了法律文件傳送和司法管 轄的功能?？稍陔娮踊瘯r(shí)代,物理住所的意義已大打折扣,電子郵箱等現(xiàn)代通訊工具基本能實(shí)現(xiàn)物理 化住所的上述功能,法律完全可能用“電子化住所 + 協(xié)議管轄”方式解決法人住所及司法 / 行政管轄的 問(wèn)題。因此,以“主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”為住所之安排,已顯落后而不能完全適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)淡化物理住 所功能之趨勢(shì)?？梢?jiàn),《民法總則》對(duì)營(yíng)利法人住所的上述欠缺遠(yuǎn)見(jiàn)的安排,有可能影響《公司法》 未來(lái)有關(guān)電子住所制度的創(chuàng)新。 

3. 濫用法律復(fù)印術(shù)可能導(dǎo)致規(guī)范過(guò)度 

因營(yíng)利法人內(nèi)部存在多樣性,特別是營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人之間更是存在本質(zhì)差異,這就決定了 對(duì)營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的法律規(guī)制應(yīng)有所區(qū)分,即便在營(yíng)利法人內(nèi)部也存在規(guī)制環(huán)節(jié)/重心之不 同。因此,《民法總則》關(guān)于法人規(guī)范的構(gòu)造要盡量簡(jiǎn)略,要尊重法人家族的內(nèi)部差異性,給營(yíng)利法人 及非營(yíng)利法人單行法留下足夠的空間。一味地復(fù)印《公司法》,簡(jiǎn)單地將適用于部分營(yíng)利法人的規(guī)則一體適用于全部營(yíng)利法人,甚至將適用于營(yíng)利法人的規(guī)則擴(kuò)張適用于非營(yíng)利法人,可能導(dǎo)致“規(guī)范過(guò) 度”的現(xiàn)象發(fā)生。

《民法總則》關(guān)于法人構(gòu)造的此種“規(guī)范過(guò)度”問(wèn)題,主要體現(xiàn)在以下兩方面: 

其一,營(yíng)利法人內(nèi)部的規(guī)制過(guò)度。中國(guó)目前的營(yíng)利法人至少存在公司制營(yíng)利法人和非公司制營(yíng) 利法人,對(duì)非公司制企業(yè)尤其是國(guó)企而言,法人的獨(dú)立性在法律上存在差異。已改制為公司的國(guó)企, 法人獨(dú)立性貫徹較好; 未改制為公司的國(guó)企,還保留了諸多行政控制。例如,國(guó)有資產(chǎn)行政劃轉(zhuǎn)——國(guó)家經(jīng)常在關(guān)聯(lián)或者非關(guān)聯(lián)的國(guó)企之間,進(jìn)行不顧及法人獨(dú)立性的資產(chǎn)劃轉(zhuǎn),這雖不合法人理論,卻 有中國(guó)特色。因此,為避免此種劃轉(zhuǎn)導(dǎo)致的法律追訴,《公司法》在規(guī)定不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利 益的同時(shí),明確限制了對(duì)國(guó)企的適用。該法規(guī)定,“關(guān)聯(lián)關(guān)系,是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、 監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系,以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān) 系。但是,國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車(chē)?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！笨墒?《民法總則》在規(guī)制法人關(guān)聯(lián)關(guān)系 問(wèn) 題 時(shí)，卻 采取了不加區(qū) 分的規(guī)制方法 ,例如 ,《民法總則 》第 8 4 條 規(guī) 定 : “ 營(yíng)利法人的控股出資人、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益。利用關(guān)聯(lián)關(guān)系 給法人造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”此處未對(duì)國(guó)企之間的此種關(guān)聯(lián)劃轉(zhuǎn)予以特別考慮,未能充分 注意到營(yíng)利法人內(nèi)部這種“公共商事企業(yè)”的特殊性,如此,可能對(duì)國(guó)企關(guān)聯(lián)關(guān)系之規(guī)制有過(guò)度之嫌。 

其二,對(duì)非營(yíng)利法人的規(guī)制過(guò)度。此種規(guī)制過(guò)度首先體現(xiàn)在對(duì)法人的章程要求上: 《民法總則》未 如對(duì)營(yíng)利法人的要求一樣統(tǒng)一要求非營(yíng)利法人都要制定章程,而是采取分散規(guī)制的方法,在各種類(lèi)型 非營(yíng)利法人部分分別提及應(yīng)當(dāng)制訂章程,或提及章程的適用問(wèn)題,這導(dǎo)致“總則不總”、且“規(guī)范零散、 浪費(fèi) ”。 例如 ,《 民法總則 》第 9 1 條 、第 9 3 條 分 別 規(guī) 定 : “ 設(shè)立社會(huì)團(tuán)體法人 應(yīng)當(dāng)依法制定法人章 程 ”、 “設(shè)立捐助法人應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程”,同時(shí),也在其第 89 條規(guī)定“事業(yè)單位法人的法定代表人依照 法律、行政法規(guī)或者法人章程的規(guī)定產(chǎn)生”,從而表明事業(yè)單位也應(yīng)制定法人章程。既然這些法人組 織均需制定章程,不如在一般規(guī)定部分統(tǒng)一要求,目前此種分散規(guī)制的方式,將本可集約規(guī)定的內(nèi)容, 分拆為若干條文進(jìn)行規(guī)定,立法極不節(jié)約 / 經(jīng)濟(jì)。 

再如,《民法總則》設(shè)計(jì)了捐助型非營(yíng)利法人決議撤銷(xiāo)的規(guī)則,即“捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu) 或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程,或者決定內(nèi)容違反法人章程的,捐助 人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)該決定,但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對(duì) 人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。該規(guī)定直接復(fù)制《公司法》的決議撤銷(xiāo)制度,將捐助人等利害關(guān)系 人作為提訴權(quán)人,未注意到公司股東與捐助人之間的不同。在捐助法人情形,捐助人有可能是匿名 的,未必存在類(lèi)似股東名冊(cè)的登記安排,且在捐助法人情形,利害關(guān)系人極為廣泛,仿襲《公司法》關(guān)于 營(yíng)利法人決議撤銷(xiāo)的安排設(shè)計(jì)提訴主體,可能導(dǎo)致捐助法人的決策極不穩(wěn)定,似有規(guī)制過(guò)度之嫌。另 一方面,對(duì)其他非營(yíng)利法人,是否也可適用該種決議撤銷(xiāo)制度? 在法理上有值得肯定的空間,但如此 僅針對(duì)捐助法人進(jìn)行單獨(dú)安排,又顯得對(duì)其他法人決議撤銷(xiāo)制度規(guī)制不足,若屬法人共性制度,則應(yīng) 調(diào)整至“一般規(guī)定”部分。 

可見(jiàn),上述有關(guān)非營(yíng)利法人章程制訂及決議撤銷(xiāo)制度，本屬多數(shù)法人可能均需面對(duì)的問(wèn)題( 機(jī)關(guān)法人等不適用該類(lèi)制度的,完全可以用除外條款解決) ，應(yīng)進(jìn)入《民法總則》法人的一般規(guī)定,因此也就節(jié)約了法 條 ,不會(huì)在該 部分出現(xiàn)大量重復(fù)規(guī)定 ,很遺憾《 民法總則 》的起草者未能以 “ 最集約的方式 ” 完成這部可能要傳世的法律作品。 

總之,《民法總則 》法人章部分采取“復(fù)印公司法 ”的規(guī)范構(gòu)造技術(shù) ,導(dǎo)致 對(duì)法人制度的安排過(guò)于細(xì)致 、零碎 ,而且 ,未 能充分關(guān)注到不同類(lèi)型法人的差異 ,分散立法亦不集約 ,既存在對(duì)部分法人規(guī)制不足的問(wèn)題,也存在對(duì)部分法人規(guī)制過(guò)度的現(xiàn)象。因此,《民法總則》法人部分在法技術(shù)上未能妥善處 理好兩大關(guān)系: 其一,未能妥善處理好《民法總則》與法人單行法的關(guān)系。簡(jiǎn)單的復(fù)制技術(shù)降低了總則 的彈性和包容度,也壓縮了法人單行法的創(chuàng)新空間; 其二,未能妥善處理好《民法總則》法人章中的“一 般規(guī)定”與“分節(jié)規(guī)定”之間的關(guān)系。一些本可作一般規(guī)定的內(nèi)容,被分散到具體各節(jié) / 各條之中,導(dǎo)致 立法零散、重復(fù)、欠缺集約。 

三、法人外部行為的責(zé)任歸屬: 穩(wěn)定商事預(yù)期的良性規(guī)制 

人是理性的動(dòng)物,精明的商人尤其如此。商法對(duì)商人的假定是,商人都是能自己判斷自己行為后 果的聰明的生意人。法律只是建立起公開(kāi)的“生意規(guī)則”。由此,法律對(duì)商人、商事關(guān)系以及商行為進(jìn) 行調(diào)整的最大意義,在于能給商人提供明確的交易預(yù)期,以便其能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)交易行為的法律結(jié)果、自 我進(jìn)行法律評(píng)價(jià),據(jù)此理性決策與設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)。由于商人的交易是“集團(tuán)化交易”,為實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目 標(biāo) ,商人必須 大 規(guī) 模 、反復(fù) 、持 續(xù) 進(jìn) 行某類(lèi)交 易 ,一 旦交易行為不慎 、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)失誤 ,則可能導(dǎo) 致同類(lèi)交易遭受巨大損失。因此,交易預(yù)期、合規(guī)判斷對(duì)商人而言意義重大,甚至可能成為其進(jìn)行商 業(yè)判斷的基礎(chǔ)。由此,法律的預(yù)測(cè)功能對(duì)商人所具有的意義,可能遠(yuǎn)甚于其對(duì)普通民眾的意義。就此 而言,《民法總則》對(duì)商事關(guān)系調(diào)整的最大不足,在于其未能通過(guò)民事法律行為效力安排、法定代表人 自己責(zé)任以及外部代理行為的有效調(diào)整,建立起科學(xué)的法人外部行為責(zé)任歸屬,從而不利于穩(wěn)定商事 交易的基本預(yù)期。以下分別述之。 

(一) 模糊的民事法律行為效力規(guī)則: 影響商事交易預(yù)期 

在民商合一的國(guó)家(地區(qū)),商行為屬民事法律行為之一種。鑒于商行為所具有的各種特殊性,德國(guó)、西班牙、日本、韓國(guó)、我國(guó)澳門(mén)等傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和地區(qū),通常在其民法典之外,單獨(dú)以商 法典形式對(duì)商行為予以特別安排。意大利等國(guó)家雖采民商合一主義,也在其民法典中特別考量了商 行為之特殊性。 從理論上而言,如果不能單獨(dú)編纂商法典或商法通則,無(wú)論采取何種方式將商行 為融入民法之中,都有必要在《民法典》( 《民法總則》) 編纂時(shí)適當(dāng)加入關(guān)于商行為或商事關(guān)系的一般法律原則的規(guī)定,以便司法實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)日新月異的商事交易的法律調(diào)整需求。遺憾的是,《民法總 則》的規(guī)范設(shè)計(jì)無(wú)助于實(shí)現(xiàn)上述理想。《民法總則》有關(guān)民事法律行為的效力規(guī)則之所以影響商事交 易預(yù)期,主要是因?yàn)樵诿袷路尚袨椴糠治茨芙ⅰ盃I(yíng)利行為”( 商行為) 的一般條款。商法對(duì)營(yíng)利行 為的調(diào)整可適用兩個(gè)邏輯。其一,“主體規(guī)制”的思路,即設(shè)定營(yíng)利主體( 商人) 的基本規(guī)則,通過(guò)規(guī)制 主體達(dá)到規(guī)制主體的行為。例如,規(guī)定營(yíng)利法人等營(yíng)利組織的有關(guān)事項(xiàng),對(duì)營(yíng)利法人的決議行為進(jìn)行 控制。其二,“行為規(guī)制”的思路,即設(shè)定營(yíng)利行為的基本規(guī)則,規(guī)范民事主體的外部營(yíng)利行為,通過(guò)對(duì) 商行為的規(guī)制,實(shí)現(xiàn)對(duì)主體的控制。以上兩種規(guī)制路徑各有其優(yōu)劣,因而形成商法中“主觀主義”和 “客觀主義”商行為調(diào)整模式的分野。因此,若采民商合一體制,則需對(duì)上述主體規(guī)制和行為規(guī)制事項(xiàng) 進(jìn)行周延的調(diào)整,從而在內(nèi)部組織治理和外部交易行為兩方面,實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的良性規(guī)制。《民法 總則》通過(guò)設(shè)立“營(yíng)利法人”這一范疇,初步解決了第一個(gè)問(wèn)題,但卻未能就第二個(gè)問(wèn)題制定一般條款。 這對(duì)統(tǒng)攝商行為的法律調(diào)整明顯不足。 

《民法總則》設(shè)計(jì)的民事法律行為效力條款未能為商事交易提供充分預(yù)期。例如,《民法總則》第 153 條規(guī)定: “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效,但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法 律行為無(wú) 效的除外 ?！边@一規(guī) 定 將 《 合同法 》第5 2 條 評(píng) 價(jià)合同無(wú)效的相應(yīng)內(nèi)容予以擴(kuò)張 ,用 以評(píng)價(jià)所有民事法律行為的效力?？墒?對(duì)于何為強(qiáng)制性規(guī)定,現(xiàn)行立法并無(wú)明確界定,實(shí)務(wù)中盡管最高人 民法院多次予以解釋,但迄今仍無(wú)法作出明確的界定?？梢哉f(shuō),“強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別”,已然成為民商 法領(lǐng)域中的“哥德巴赫猜想”。可是,按照原來(lái)《合同法》的規(guī)定,法院只需識(shí)別何為“強(qiáng)制性規(guī)定”,但按照現(xiàn)行 《民法總 則 》的規(guī)定 ,法院需進(jìn)行兩次識(shí)別——不僅需要識(shí)別 “ 何為強(qiáng)制 性規(guī)定 ”,還需要再 次識(shí)別“何為強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效”的情形,這看似壓縮了“強(qiáng)制性規(guī)定”對(duì)法律行 為效力的影響,使法律行為的效力約束得以進(jìn)一步釋放,似乎是鼓勵(lì)了交易,但無(wú)疑進(jìn)一步增加了法 院的識(shí)別難度。尤其是,這種“繞口令式”的法律行文,讓商事行為的可預(yù)期性大大降低,必然影響商 事交易的確定性和效力,也會(huì)在一定程度上降低強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)整效力,使得強(qiáng)制性規(guī)定的權(quán)威大打 折扣。 

(二) 法定代表人 / 職務(wù)代理人自己責(zé)任歸屬: 不利于謹(jǐn)慎交易 

市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在,因此,營(yíng)利法人在從事商事活動(dòng)時(shí),須謹(jǐn)慎處理各種交易風(fēng)險(xiǎn),以從風(fēng)險(xiǎn) 交易中獲利,實(shí)現(xiàn)法人的營(yíng)利目標(biāo)。可是,各類(lèi)組織乃系由自然人所創(chuàng)立,因此必定是人造的、擬制 的,然而透過(guò)法律的規(guī)范和作用,其于我們?nèi)粘５纳鐣?huì)生活中,乃成為一真實(shí)的、有機(jī)的存在。正 是因?yàn)榉ㄈ藶閿M制的組織體,因此,法人之行為多通過(guò)其法定代表人或者代理人實(shí)施。商業(yè)組織的代 理關(guān)系可以區(qū)分為內(nèi)部代理關(guān)系及外部代理關(guān)系。內(nèi)部代理關(guān)系指承認(rèn)組織負(fù)責(zé)人以及各種代理能 夠在組織的法律架構(gòu)下行事,例如組織負(fù)責(zé)人、組織的管理機(jī)構(gòu)( 例如董事會(huì)的董事) 、CEO、所有的經(jīng) 理人以及員工; 外部代理關(guān)系指受到組織的指定而有代理權(quán)限之外部的服務(wù)提供商,例如專門(mén)處理訴 訟的外聘律師、無(wú)雇傭關(guān)系的外包關(guān)系。能否控制法人交易的風(fēng)險(xiǎn),主要就集中在能否控制其法 定代表人或者形形色色代理人的履職風(fēng)險(xiǎn)。遺憾的是,《民法總則》關(guān)于法定代表人或代理人的風(fēng)險(xiǎn)行為控制規(guī)范,不利于促使法定代表人或代理人謹(jǐn)慎交易,從而達(dá)到控制法人交易風(fēng)險(xiǎn)的目的。

1. 法定代表人責(zé)任歸屬設(shè)計(jì)不當(dāng) 在實(shí)務(wù)中,法人組織風(fēng)險(xiǎn)控制最大的難題,是如何控制法定代表人的行為風(fēng)險(xiǎn)。在英美法中,通過(guò)創(chuàng)造“商業(yè)判斷規(guī)則”( business judgment rules) 來(lái)解決法定代表人與公司組織之間的責(zé)任分配,但該 種責(zé)任分配仍是組織與個(gè)人之間的內(nèi)部責(zé)任分配,并未真正/直接解決組織/個(gè)人與外部當(dāng)事人之間 的責(zé)任歸屬。大陸法系國(guó)家通過(guò)代表說(shuō)或者代理說(shuō),來(lái)解決法人及法定代表人的外部責(zé)任歸屬。若 采代表說(shuō),則法定代表人的行為視為法人的行為,直接由法人承擔(dān)責(zé)任; 若采代理說(shuō),則需區(qū)分代理權(quán) 的有無(wú)、第三人的善意與否等來(lái)判斷法定代表人的代理行為后果最終能否歸屬于法人組織。但在具 體厘定責(zé)任之實(shí)踐場(chǎng)合,代表說(shuō)和代理說(shuō)往往又相互混淆,并無(wú)清晰的邊界。在民事法律( 例如, 《民法通則》與《合同法》) 構(gòu)造中,也存在代表與代理交錯(cuò)混同。例如,法定代表人的越權(quán)代表規(guī)則, 與普通代理的表見(jiàn)代理規(guī)則并非相互排斥。因此,理清法定代表人的責(zé)任,尤其是越權(quán)代表的責(zé)任, 對(duì)控制法定代表人的越權(quán)行為,進(jìn)而控制法人組織的風(fēng)險(xiǎn),就顯得尤其重要。而法定代表人的職權(quán)又 通常根據(jù)法律及章程設(shè)計(jì),因此,《民法總則》必須直接回答法定代表人超越法律或者章程行使職權(quán)時(shí) 的行為效果,方能給各方當(dāng)事人準(zhǔn)確的預(yù)期,從而有助于妥善設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu),理性控制各自的行為邊 界。遺憾的是,《民法總則》關(guān)于法定代表人的責(zé)任構(gòu)造并未能充分滿足此種期待,對(duì)交易預(yù)期的保 護(hù)、理性行為的控制并不是十分有力。 

《 民法總則 》關(guān)于法定代表人責(zé)任歸屬的安排主要體現(xiàn)在該法第 61 、6 2 條之中 。 其 中 ,第 6 1 條 規(guī) 定: “依照法律或者法人章程的規(guī)定,代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人,為法人的法定代表人。法定代 表人以法人名義從事的民事活動(dòng),其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表 人代表權(quán)的限制,不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！钡?62 條規(guī)定: “法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由 法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者法人章程的規(guī)定,可以向有過(guò)錯(cuò)的法定代表 人追償?！边@種“組織責(zé)任先行、個(gè)人追償劣后”的規(guī)則,可能有助于保護(hù)外部第三人利益,但卻不利于 形成法人組織的法定代表人的理性行為。例如,法定代表人因違法執(zhí)行職務(wù)造成他人損害時(shí),若也先 由法人組織承擔(dān)責(zé)任,這可能十分不妥?？墒?按照現(xiàn)有規(guī)定,很難判斷法定代表人違法執(zhí)行職務(wù)時(shí) 的責(zé)任,是否也采取組織先行承擔(dān)的規(guī)則。因?yàn)?《民法總則》第 61 條規(guī)定,法定代表人是依照法律或 者法人章程代表法人從事民事活動(dòng),在此前提下,法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng),其法律后 果才由法人承受。而且,該條規(guī)定,法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制,不得對(duì) 抗善意相對(duì)人,并沒(méi)有說(shuō)法律對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制,不得對(duì)抗善意相對(duì)人。由此,似乎排除了 法定代表人違法越權(quán)代表法人從事民事活動(dòng)該法律后果也由法人承擔(dān)的空間。因此,從體系解釋的 角度,《民法總則》第 62 條所謂“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由法人承擔(dān)民事責(zé)任”,其中所謂 “ 執(zhí)行職務(wù) ”似 應(yīng)解釋為 “ 不包括違法執(zhí)行職 務(wù) ”,也即 ,不意味著任何法定代表人執(zhí)行職務(wù)的行為( 包括合法執(zhí)行職務(wù)及違法執(zhí)行職務(wù)) ,造成他人損害的,都由法人先承擔(dān)民事責(zé)任,再向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人追償 。 由此 ,第 6 2 條 后面似還應(yīng)增加一款規(guī)定 : “ 法定代表人違法執(zhí)行職務(wù)時(shí)造成他人損害的,由其自行承擔(dān)責(zé)任?！比绱?也符合對(duì)善意第三人的保護(hù),因法律之規(guī)定,乃推定為所有人均知 曉,第三人對(duì)此也有注意義務(wù),當(dāng)法定代表人行為違法時(shí),第三人通常不應(yīng)構(gòu)成善意第三人,除非法定代表人故意隱瞞了該行為的違法性,假造了合法的外衣。 雖然在解釋論上,借助體系解釋規(guī)則,我們應(yīng)對(duì)《民法總則》第 62 條所謂“執(zhí)行職務(wù)”在語(yǔ)義上作限縮解釋,但《民法總則》上述規(guī)定之模糊,無(wú)疑影響了商事交易預(yù)期之確定,不利于控制法定代表人 的恣意行為。可是,不控制個(gè)人就無(wú)法控制組織——“組織責(zé)任先行、個(gè)人追償劣后”的安排,最終極 易異化為“組織責(zé)任先行、個(gè)人責(zé)任豁免”,因?yàn)榉ǘù砣送ǔＪ聦?shí)上能控制法人的事后追償程序, 股東代表訴訟雖能在一定程度上遏制此種濫權(quán)行為,但目前僅公司法人能適用此種代表訴訟制度,且 其運(yùn)作效果不佳,其他營(yíng)利法人以及非營(yíng)利法人尚無(wú)類(lèi)似股東代表訴訟的制度安排足以制約法定代 表人的濫權(quán)行為。因此,《民法總則》對(duì)法定代表人責(zé)任歸屬安排之不足,及其對(duì)商事交易預(yù)期的不當(dāng) 影響,是十分顯明的。 

2. 職務(wù)代理人責(zé)任歸屬設(shè)計(jì)不當(dāng) 

職務(wù)代理人是指除法定代表人之外,在職權(quán)范圍內(nèi)代表 / 代理法人從事有關(guān)民事活動(dòng)的人。職務(wù) 代理人同樣有越權(quán)代理民事責(zé)任之承擔(dān)問(wèn)題,而且,同樣存在違法越權(quán)的責(zé)任歸屬問(wèn)題。《民法總則》 第 187 條規(guī)范了此種責(zé)任歸屬,即“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事 項(xiàng),以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為,對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非 法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制,不得對(duì)抗善意相對(duì)人”。 

《 民法總則》對(duì)職務(wù)代理人行為的上述規(guī) 制 ,使用了 “ 職 權(quán) 范 圍 內(nèi) ”的限制語(yǔ) 詞 ,即職務(wù)代理人 在 “職權(quán)范圍內(nèi)”以法人組織名義實(shí)施的行為對(duì)法人組織發(fā)生效力。可是,未能明確該所謂“職權(quán)范圍 內(nèi) ”,是 否 包 括“違法行使職權(quán) ”的問(wèn)題 ,由 此 ,同樣會(huì)產(chǎn)生以法 人名 義“違法行使職權(quán)”之 行 為 是 否 對(duì) 法人及交易相對(duì)人產(chǎn)生效力的問(wèn)題? 雖然按照前述法人越權(quán)代理的解釋邏輯,似可類(lèi)推出該種行為 不應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任,因交易相對(duì)人此時(shí)并非善意,法律對(duì)職務(wù)代理人職權(quán)之限制可以對(duì)抗相對(duì)人, 但《民法總則》的上述安排,其模糊之處是明顯的,其對(duì)交易預(yù)期確定之不利,亦是客觀存在的。而且, 此種職務(wù)代理行為與普通代理行為在代理規(guī)則/越權(quán)責(zé)任上存在何種差異? 職務(wù)代理是否更容易形 成表見(jiàn)代理? 《民法總則》似無(wú)更多具體的安排,沒(méi)有充分考量職務(wù)代理作為商事代理之一種( 組織性 代理) ,其不同于獨(dú)立的外部性代理,應(yīng)設(shè)計(jì)更多的特殊規(guī)則予以處理,以便利商事交易,控制職務(wù) 代理人的恣意行為。 

只有對(duì)法定代表人的恣意決策行為與職務(wù)代理人的恣意執(zhí)行行為實(shí)行嚴(yán)格的雙重控制,法人的 組織安全與外部相對(duì)人 / 第三人的交易安全才能得以周延保護(hù)。很顯然,《民法總則》在代理規(guī)則設(shè)計(jì) 方面,因?yàn)槿狈ψ銐虻纳淌戮S度的考量,致使上述規(guī)則體系雖在促進(jìn)交易安全名義下設(shè)計(jì),但對(duì)商事 交易預(yù)期性之確定仍有諸多不利,只能在法律執(zhí)行過(guò)程中以解釋技術(shù)予以解決。 

(三) 外部代理行為規(guī)制欠缺: 損害商事交易的確定性 

就代理規(guī)制而言,《民法總則》除了在代理人——主體規(guī)制上存在不足,在代理人 - 行為規(guī)制上也存 在明顯的局限。例如,《民法總則》有關(guān)代理行為的規(guī)制,未能充分注意到外部集團(tuán)代理行為的調(diào) 整——對(duì)代理商的規(guī)范明顯欠缺。這直接損害了商事交易的擴(kuò)張性和確定性。 

商事代理與民事代理不同,商事代理是職業(yè)性的 / 持續(xù)性的營(yíng)業(yè)行為,不同于普通民事代理的“個(gè) 別性代理”特征?！睹穹倓t》第七章有關(guān)代理的規(guī)定,主要旨在調(diào)整單一性代理( 一次性代理行為) ,而商事代理通常是持續(xù)性的“營(yíng)業(yè)性代理”,多表現(xiàn)為代理商的持續(xù)、反復(fù)的經(jīng)營(yíng)行為。且該種代 理多以代理人名義直接進(jìn)行,體現(xiàn)為間接代理特征,在代理費(fèi)用支付、代理關(guān)系解除、代理關(guān)系表彰方 式等方面都有其特殊性。目前,《民法總則》的代理規(guī)范未能考慮到商事代理的特殊性,未對(duì)經(jīng)銷(xiāo)商、 代理商的“持續(xù)性、組織性商事代理行為”予以一般規(guī)范,以填補(bǔ)民事代理片面關(guān)注個(gè)別性代理之缺 陷,回應(yīng)商事代理法律調(diào)整之需求。

此種立法邏輯明顯不利于經(jīng)銷(xiāo)商、代理商之類(lèi)特別商事代理行為效力的維持。因而,在實(shí)踐中常 常產(chǎn)生某種民事行為/民事關(guān)系究竟是代理,行紀(jì),抑或信托的爭(zhēng)議? 這可能與我國(guó)民法規(guī)范在傳統(tǒng) 上主要關(guān)注相對(duì)靜態(tài)的個(gè)別性代理行為之調(diào)整,獨(dú)立的商事代理制度不發(fā)達(dá)的狀況有關(guān)。因此,在全 球統(tǒng)一市場(chǎng)的環(huán)境下,代理是商人的手臂,是商人跨市場(chǎng) / 跨地域經(jīng)營(yíng)的催化劑,《民法總則》關(guān)于商事 代理規(guī)范的模糊與不足,會(huì)影響到商人對(duì)代理工具的使用,影響到商事交易預(yù)期的確定,從而,直接制 約商事交易全球擴(kuò)張的速度和范圍。 

四、結(jié)論 

立基于民商合一的商法思維,我們發(fā)現(xiàn)《民法總則》統(tǒng)一了法人分類(lèi)、法人設(shè)立、法人解散與清算 的標(biāo)準(zhǔn),以及法定代表人執(zhí)行職務(wù)行為的責(zé)任歸屬。其對(duì)商事關(guān)系的法律調(diào)整,既有重大貢獻(xiàn)的一面,又有調(diào)整不足的一面。 

首先 ,《 民法總則》首次明確了營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——從而 ,建立了商事 / 商法的核心范疇——“營(yíng)利”的基本概念和內(nèi)容,這是我國(guó)第一次以“基本法律”方式對(duì)“營(yíng)利”的范疇進(jìn)行界定——商法中的許多內(nèi)容[商主體( 企業(yè)) /商行為( 營(yíng)業(yè)行為) ]都是在“營(yíng)利”基礎(chǔ)上衍生而出。因 此 ,此種法人類(lèi)型的區(qū)分充分凸顯了 “ 商法思維 ”,是 《 民法 總則 》對(duì)商法的最大貢獻(xiàn)所 在 。 此種區(qū)分模式,表面上看來(lái)偏離了大陸法系國(guó)家關(guān)于法人分類(lèi)的傳統(tǒng)模式,其實(shí)仍在中國(guó)關(guān)于法人擬制的傳統(tǒng) 邏輯中行動(dòng)。此種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)考量到了我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于法人的區(qū)分管理現(xiàn)狀,又凸顯了中國(guó)社會(huì)的市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型需 求 ,是一種相較 于“社團(tuán)——財(cái)團(tuán) ”二分法模式更為科學(xué)和先進(jìn)的法人類(lèi)型區(qū)分模式 。 遺憾的是,《民法總則》欠缺關(guān)于公法人、私法人的“元分類(lèi)”,也未將“營(yíng)利——非營(yíng)利”組織類(lèi)型區(qū)分模式 貫徹到底,尤其是“非法人組織”并未貫徹“營(yíng)利——非營(yíng)利”的區(qū)分邏輯,“特別法人”也未采取“中間法人”路線,存在明顯的優(yōu)化空間。 

其次 ,在法人規(guī)范構(gòu)上,《民法總則 》采取了“復(fù)印公司法 ”的立法技術(shù) 。 這種直接將已有具體規(guī)范上升為“總則”的復(fù)印術(shù),未能充分注意到營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的差異,也未能注意到營(yíng)利法人 內(nèi)部的差異性 / 多樣性,是一種體系內(nèi)法律移植的濫用——濫用法律復(fù)印術(shù),可能導(dǎo)致《民法總則》與 部分法律規(guī)范沖突,也可能導(dǎo)致《民法總則》對(duì)部分法人規(guī)制過(guò)度,還可能影響未來(lái)法人制度的創(chuàng)新。 由此,有必要反思《民法總則》在立法技術(shù)上的問(wèn)題,避免總則規(guī)范過(guò)于細(xì)致、零碎,以更好地處理總則 中的“一般規(guī)定”與“分節(jié)規(guī)定”之間的關(guān)系。之所以會(huì)形成上述局面,是因?yàn)榭倓t在某些方面規(guī)范不夠,而在其他一些方面又過(guò)于細(xì)致。尤其是后者,使其未能體現(xiàn)出足夠彈性、包容性,導(dǎo)致分支立法的 空間大大縮小。 

再次,《民法總則》對(duì)商事關(guān)系調(diào)整的最大不足，在于其未能通過(guò)民事法律行為效力安排、法定代表人自己責(zé)任以及外部代理行為的有效調(diào)整,建立起科學(xué)的法人外部行為責(zé)任歸屬，從而不利于穩(wěn)定商事交易的基本預(yù)期。對(duì)商事關(guān)系調(diào)整的不足，也可能為未來(lái)商行為的重新/再次法典化留下空 間，當(dāng)然 ,因商事行為大量體現(xiàn)為合同行為 ,也可能在設(shè)計(jì)合同法分則時(shí)，通過(guò)完善商事合同的規(guī)制，得到一定彌補(bǔ)。 

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