一、案情簡介

　　原告呂某2008年3月21日，在被告東莞銀行股份有限公司中堂支行（以下簡稱某銀行）開設(shè)存款儲(chǔ)蓄賬戶，并辦理借記卡。2009年4月13日，呂某某銀行取款，查實(shí)發(fā)現(xiàn)在2009年4月6日、7日期間呂某的賬戶被人從A0112ATM機(jī)14次支取，支取總額為人民幣35200元。隨后，呂某向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)警，案件仍處在偵查之中。原告與被告為此事多次協(xié)商未果，遂訴諸法院。

　　二、一審、二審法院判決結(jié)果

　　一審法院認(rèn)為：原告的訴訟請求是“判令被告向原告支付存款35200元”，原審?fù)徶校瓕彿ㄔ禾嵝言媸欠褡兏V訟請求，原告表示不變更訴訟請求?！百r償”與“支付”是兩個(gè)不同的訴訟請求，根據(jù)原告的存折記錄，涉及人民幣35200元已在ATM柜員機(jī)上支取，已不存在再次支付的問題，原告如果認(rèn)為銀行存在侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)提起賠償之訴，即請求銀行賠償人民幣35200元。另外，本案的焦點(diǎn)是借記卡密碼泄露過錯(cuò)問題，原告沒有提及證據(jù)證明銀行有泄露借記卡密碼的行為，為此，不能推定銀行存在密碼泄露的過錯(cuò)。原告的訴訟請求由于證據(jù)不足，應(yīng)予以駁回。

　　二審法院認(rèn)為：本案應(yīng)定性為儲(chǔ)蓄存款合同糾紛，雖然呂某原審訴訟請求第一項(xiàng)為：“判令東莞某銀行向呂某支付存款35200元”，但結(jié)合起訴狀所列事實(shí)與理由部分陳述可知，呂某上述請求實(shí)屬違約賠償之訴。上訴人與被上訴人對存款被他人竊取均有過錯(cuò)，銀行儲(chǔ)戶銀行卡保管信息義務(wù)的前提下，其應(yīng)僅在其未能識別銀行卡真?zhèn)蔚南薅葍?nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，從公平角度考慮，某銀行應(yīng)承擔(dān)儲(chǔ)戶存款損失的30%責(zé)任，超出部分，由儲(chǔ)戶自行承擔(dān)。

　　三、律師實(shí)戰(zhàn)訴訟技巧

　　1.關(guān)于請求權(quán)競合

　　本案中存在訴訟請求競合的問題，一是侵權(quán)之訴，一是違約之訴：

　　在行使這些不同的有競合關(guān)系的請求權(quán)時(shí)，訴訟風(fēng)險(xiǎn)、訴訟成本等方面有很大區(qū)別，需要進(jìn)行選擇。那么，在請求權(quán)競合的情形下選擇行使請求權(quán)一般需要考慮哪些因素呢？筆者認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)從以下五個(gè)角度去考慮：一是選擇行使的請求權(quán)或者選擇的訴因，是否有利于近便的法院或者與案件事實(shí)有最密切聯(lián)系的所在地的法院獲得管轄權(quán)，降低訴訟成本。二是選擇行使的請求權(quán)或者選擇的訴因，是否有利于承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)。法院裁判認(rèn)定的事實(shí)是證據(jù)事實(shí)或者法律事實(shí)，而不是客觀事實(shí)。盡管訴訟需要盡量追求客觀真實(shí)，但人類認(rèn)識世界由于受主客觀因素的制約，往往難以達(dá)到客觀真實(shí)。法院查明事實(shí)需要證據(jù)支持，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方如果舉證不力，將會(huì)增大訴訟風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致敗訴的法律后果。因此，在選擇行使請求權(quán)時(shí)，舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)是應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。三是選擇行使的請求權(quán)或者選擇的訴因，是否有利于受損害的權(quán)利在責(zé)任形式、賠償范圍等方面獲得最大程度的救濟(jì)。四是選擇行使的請求權(quán)或者選擇的訴因，是否有利于實(shí)現(xiàn)最終的訴訟目的。對當(dāng)事人來說，訴訟的最終目的并不僅僅在于追求勝訴的結(jié)果，還在于權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。五是應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情況考慮其他因素。比如考慮訴訟時(shí)效因素，侵權(quán)之請求權(quán)中，人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為1年，而違約的一般訴訟時(shí)效期間為2年。

　　結(jié)合本案，筆者作為一審原告的代理律師，綜合考慮上文提到的各種因素，選擇了提起儲(chǔ)蓄存款合同之訴，主要是避免舉證責(zé)任的問題，以最大限度地保護(hù)委托人的利益。因?yàn)橐笤媾e證證明存款被盜取的事實(shí)，銀行不配合，警方又處于偵查階段，相關(guān)證據(jù)很難提供，原告敗訴風(fēng)險(xiǎn)很大。

　　2.上訴還是另案起訴的問題

　　接到一審判決書之后，作為原告代理律師我是大吃一驚，使我對自己的業(yè)務(wù)能力產(chǎn)生懷疑。從事律師工作十年有余，辦理案件無數(shù)，此案應(yīng)當(dāng)算是一件小案。然而“沒有小案件，只有小律師”。越是小案件，越是具有挑戰(zhàn)性。任何一個(gè)案件對于當(dāng)事人來說都是天大的事情，也是對律師執(zhí)業(yè)能力的考驗(yàn)。雖然案件敗訴也是很正常的，然而，此案敗訴的原因引入深思。難道是律師的差錯(cuò)？僅僅是訴訟請求寫錯(cuò)了兩個(gè)字（賠償寫成了支付）導(dǎo)致敗訴？

　　而且，馬上必須面臨兩種選擇，到底是按照一審判決的要求另行起訴，還是選擇繼續(xù)上訴？如果，按照一審法官的所謂另案起訴，訴訟風(fēng)險(xiǎn)巨大，勝負(fù)也難料。更要命的是如果另案起訴，本案一審判決生效，上訴權(quán)也就沒有了。無疑，恰好中了法官的圈套，一審法官是要將原告引入絕境。

　　考察本案，一審法院為了維護(hù)本地銀行的利益，如果明目張膽地打壓原告，當(dāng)然無法自圓其說。因此，一審法官自以為發(fā)現(xiàn)了原告所謂訴訟請求書寫的漏洞。一審法院認(rèn)為，原告訴訟請求是“判令被告支付存款，而不是賠償存款”，“賠償”與“支付”是兩個(gè)不同的訴訟請求。而本案被告已經(jīng)支付存款，至于是否支付給原告本人就不管理。因此，判決原告敗訴。

　　3.一、二審法院判決迥異的原因剖析。

　　本案一、二審法院的判決迥異，也是很有意思的。其實(shí)，不難看出，不同審級法院法官的心態(tài)和價(jià)值取向。一審法院法官所以敢曲解法律，欲置原告于死地，其并不是法律知識上的欠缺，法律適用上的失誤；一審法院主要考慮的是銀行的利益。由于目前司法不獨(dú)立，法院人員、經(jīng)費(fèi)等受到地方政府的制約，不得不選擇地方保護(hù)這個(gè)價(jià)值取向，最大限度保護(hù)本地銀行的利益，儲(chǔ)戶的利益只能擱置。這也是為什么在前些年類似案件，儲(chǔ)戶敗訴居多的現(xiàn)實(shí)寫照。

　　二審法院的法官考慮問題的視角不同，追求價(jià)值取向不同，受地方主義思想約束相對較小，從法律適用方面考慮的更多，更利于維護(hù)法律的公平。另一方面，由于社會(huì)的進(jìn)步，公民法律意識的提高，社會(huì)輿論的監(jiān)督，那種一味維護(hù)銀行利益的做法被摒棄。因此，及時(shí)糾正了一審法院的錯(cuò)誤判決。