受賄案件中認(rèn)定自首情節(jié)在特定情況下會存有爭議。比如，張某多次受賄共150萬元，后自動投案并主動交代其中60萬元事實，辦案機關(guān)掌握其余90萬元并對其采取調(diào)查措施后，迫于形勢才全部交代。有人認(rèn)為，張某多次受賄行為，屬同種數(shù)罪應(yīng)實行并罰，受賄60萬元部分認(rèn)定為自首。有人認(rèn)為，應(yīng)按照司法解釋規(guī)定，以交代數(shù)額不屬于交代主要犯罪事實認(rèn)定其不構(gòu)成自首。該爭議涉及罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定和自首認(rèn)定兩個問題。交代同種罪行是否構(gòu)成自首，可從罪數(shù)理論視角進行分析。

一、同種數(shù)罪并罰問題

數(shù)罪并罰系刑法學(xué)中熱點難點，一般有三種情形：一是判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰；二是刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；三是刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰。后兩種情形爭議不大，本文只針對第一種情形。數(shù)罪并罰涉及兩個問題：罪數(shù)形態(tài)確定和并罰規(guī)則應(yīng)用。

確定罪數(shù)形態(tài)，比較一致的觀點是以行為責(zé)任論為理論基礎(chǔ)，以刑法分則條文對具體罪名規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，也存在特殊罪數(shù)形態(tài)，包括實質(zhì)一罪、法定一罪、處斷一罪，以解決這樣的問題：幾次相同的犯罪行為依照刑法只能進行一次評價、行為只侵犯一個法益或具有繼續(xù)性或連續(xù)性，均依據(jù)特殊罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定為一罪。刑法通說將罪數(shù)分為一罪和數(shù)罪，一罪又分為單純一罪、實質(zhì)一罪(繼續(xù)犯、想象競合犯、法條競合犯)、法定一罪(結(jié)合犯、集合犯、結(jié)果加重犯)、處斷一罪(連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯)四類。對于異種數(shù)罪并罰，理論和實踐中爭議不大；對于同種數(shù)罪并罰，則爭議頗大。

有觀點認(rèn)為，同種數(shù)罪不并罰是原則，并罰是例外。有觀點認(rèn)為，同種數(shù)罪并罰是原則，不并罰是例外，不并罰的情況有刑法分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含了多次犯罪時和分則條文將數(shù)額(或數(shù)量)較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額(數(shù)量)巨大、數(shù)額(數(shù)量)特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時兩種情形。同種數(shù)罪應(yīng)否并罰，是一個很大的問題，爭議頗多，但在數(shù)額犯同種數(shù)罪是否并罰的問題上，卻基本達成一致，即數(shù)額犯的同種數(shù)罪問題一般不并罰，而以一罪處理。

在受賄案件中，行為人多次實施獨立成罪的受賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄一罪還是多個受賄罪？理論和實踐中的通說一致認(rèn)為，按一個受賄罪，將全部受賄數(shù)額相加，適用與此數(shù)額相對應(yīng)的法定刑，而不是以多個受賄罪分別定罪后再適用并罰規(guī)則予以量刑。刑法中將數(shù)額、次數(shù)等作為加重情節(jié)，將本來是各個獨立成罪的行為，規(guī)定為一個罪處理，應(yīng)認(rèn)定為一罪的特殊罪數(shù)形態(tài)。數(shù)額犯是其中一個典型，如貪污罪、受賄罪等，刑法規(guī)定將多次犯罪數(shù)額進行累加以定罪量刑。如每次受賄五千元，十次共五萬元，僅是一個受賄罪。如果不累計計算受賄數(shù)額，則每筆受賄行為均不構(gòu)成犯罪，明顯不合理。2016年4月兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額”。

二、罪數(shù)視角與自首認(rèn)定

自首分為一般自首和余罪自首。自動投案，如實供述自己主要犯罪事實的，是一般自首。主動投案不難理解，理論和實踐中爭議較少。司法解釋對“主要犯罪事實”作出規(guī)定，對于一般自首，若是犯罪嫌疑人有多次同種罪行，則根據(jù)交代犯罪事實的危害程度、情節(jié)輕重、犯罪數(shù)額多少等認(rèn)定是否構(gòu)成主要犯罪事實。對于余罪自首，如實供述的應(yīng)是辦案機關(guān)沒有掌握的不同罪行。

實踐中，容易將認(rèn)定主要犯罪事實和次要犯罪事實問題，與認(rèn)定罪數(shù)問題混淆，從而導(dǎo)致認(rèn)為交代次要犯罪事實部分構(gòu)成自首，不交代主要犯罪事實部分不構(gòu)成自首。對此，筆者認(rèn)為，可以從罪數(shù)視角看自首情節(jié)認(rèn)定。

定罪是量刑的前提，確定罪名在先，考慮該罪名的量刑情節(jié)在后。自首作為量刑情節(jié)，在邏輯上，應(yīng)當(dāng)在確定罪名之后進行考量。在受賄案件中，認(rèn)定自首前，行為人的罪數(shù)問題已經(jīng)解決，即盡管行為人有多次受賄行為，仍是受賄罪一罪。對于一罪情形，認(rèn)定自首時，要判斷是否屬于交代主要犯罪事實，不存在部分受賄構(gòu)成自首部分受賄不構(gòu)成之分了，否則，將導(dǎo)致對同一罪名分割評價問題，這為我國立法所不允許。

此外，在監(jiān)委管轄的罪名中，有的涉及同種數(shù)罪問題，在量刑時應(yīng)適用并罰規(guī)則。這種情形下，認(rèn)定罪數(shù)是第一層次判斷系統(tǒng)，考慮量刑情節(jié)、適用并罰規(guī)則是第二層次判斷系統(tǒng)。同種數(shù)罪情形中，本質(zhì)上存在數(shù)個犯罪，各罪行都存在自首認(rèn)定問題，對如實交代的罪行認(rèn)定為自首，對不如實交代的罪行不認(rèn)定自首。比如，行為人分別于2012年和2017年對不同人進行報復(fù)陷害、情節(jié)嚴(yán)重，如果自動投案后僅如實交代2017年報復(fù)陷害行為，則對此認(rèn)定為自首。

在異種數(shù)罪情形下，自首認(rèn)定更為清晰，對于行為人的數(shù)個不同罪行，對如實交代的罪行認(rèn)定為自首，對不如實交代的罪行不認(rèn)定自首。在對某一罪行認(rèn)定自首時，則還要看屬于一般自首還是余罪自首，進而判斷交代的是否屬于主要犯罪事實或者辦案機關(guān)沒有掌握的不同罪行。比如，行為人涉嫌受賄罪和報復(fù)陷害罪，對于一般自首，如果僅交代受賄罪主要犯罪事實，對受賄罪認(rèn)定自首，對報復(fù)陷害罪不認(rèn)定自首。

自首的立法目的在于提高辦案效率、節(jié)約執(zhí)法司法資源，鼓勵犯罪嫌疑人改過自新，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟。從規(guī)范方面看，認(rèn)定一般自首，自動投案和如實供述自己主要犯罪事實，缺一不可。如若認(rèn)定只要交代一定數(shù)額就對該部分認(rèn)定自首，一則沒有規(guī)范依據(jù)，二則容易導(dǎo)致自首標(biāo)準(zhǔn)過寬，幾乎大部分受賄案中都存在自首，達不到節(jié)約辦案資源目的。從鼓勵方面看，行為人在交代部分受賄事實時期待著從輕處理，如果基于對自首的不完全認(rèn)知、僅交代部分犯罪事實，其期待應(yīng)該獲得一定滿足，對此，可以酌情從寬處罰，以體現(xiàn)激勵機制。此外，2010年12月最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行。(記者 程威)