《條例》第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?；诖耍卦S經(jīng)營合同可以概括為特許雙方為建立特許經(jīng)營關(guān)系，就經(jīng)營資源的許可使用、培訓(xùn)支持、保密責(zé)任以及特許經(jīng)營費用收取等方面所達成的綜合性協(xié)議。

依據(jù)《條例》，特許經(jīng)營合同有如下三種基本特征：

（1）擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的特許人將其擁有的經(jīng)營資源許可給被特許人使用；

（2）被特許人在與特許人及其他被特許人統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營；

（3）被特許人向特許人支付特許經(jīng)營費用。

同時滿足以上三個特征，便可認定為特許經(jīng)營合同。

第一個特征實際上就是品牌、技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)使用，比較容易識別。但在實踐中有的特許人會以尚在注冊中的商標(biāo)充當(dāng)注冊商標(biāo)進行授權(quán)，（先建立前提：這樣不會導(dǎo)致合同無效，下文會詳述）這不能改變特許人授權(quán)被特許人使用其有價值的經(jīng)營資源的本質(zhì)；

第二個特征在實踐中一般會體現(xiàn)為要求被特許人根據(jù)特許人提供的樣板進行裝修、使用特許人提供的設(shè)備、員工制服、菜單、根據(jù)特許人要求定價、向特許人或特許人指定的供應(yīng)商采購產(chǎn)品原料以及接受特許人的監(jiān)督等。〖1〗通過以上方式，能夠使被特許人開設(shè)的門店或提供的產(chǎn)品、服務(wù)在形象、風(fēng)格、口味上與特許人開設(shè)的直營店鋪保持一致，讓消費者相信二者為一體或有緊密聯(lián)系；

對于第三個特征，部分特許人為否定特許經(jīng)營合同的性質(zhì)往往不會直接在合同約定“特許經(jīng)營費”、“加盟費”、“品牌使用費”等費用，而是套用“保證金”、“保險金”、“設(shè)備費”、“盈利提成”等名目收費。更有的特許人會直接不收取特許經(jīng)營費用，只從被特許人向其購買設(shè)備、原料或向特許人提供指定裝修中獲利。

筆者認為，識別合同有無約定收取特許經(jīng)營費用不以費用的名義為準(zhǔn)，而是看相關(guān)費用實際上是否屬于特許人基于其授予被特許人經(jīng)營資源而享受的收益。即便是授予品牌的同時要求被特許人高于市場價購買其指定的原料，亦可視為特許人基于其授權(quán)行為獲利。

綜上，認定特許經(jīng)營合同需要透過合同的表面意義看其本質(zhì)，只要本質(zhì)上或?qū)嶋H履行中滿足上述三個特征，即可認定為特許經(jīng)營合同，適用《條例》的特殊規(guī)定。

實踐中有許多特許經(jīng)營合同糾紛是因為被特許人發(fā)現(xiàn)特許人不能如約提供特許經(jīng)營資源，進而要求返還特許經(jīng)營費用而產(chǎn)生的。因為《條例》對特許經(jīng)營行為有著嚴格的規(guī)定，部分被特許人希望利用特許行為不規(guī)范使特許經(jīng)營合同無效從而實現(xiàn)收回特許經(jīng)營費用的目的，但案例檢索結(jié)果顯示，只有在極少數(shù)情況法院才會基于合同違反《條例》而判定其無效。

首先特許人之身份有要求：只能是企業(yè)，個人與其他單位不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。最高人民法院（2010）民三他字第19號《關(guān)于企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人所簽訂的特許經(jīng)營合同是否有效的復(fù)函》指出，上述規(guī)定“可以認定為行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人所簽訂的特許經(jīng)營合同，可以認定無效”。因此在司法實踐中，如一份合同被認定為特許經(jīng)營合同，但其特許人并非企業(yè)，則該合同通常會被認定無效。〖2〗這也是特許經(jīng)營合同被無效的主要情形。

其次對于特許人授權(quán)的經(jīng)營資源亦有要求：注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利和專有技術(shù)。在司法實踐中比較常見的情況是特許人將未注冊的商標(biāo)授權(quán)給被特許人使用，法院一般將《條例》的該規(guī)定認定為管理性的強制性規(guī)定，進而不以此將合同無效。雖然商標(biāo)未經(jīng)注冊，但我國法律并不禁止未注冊商標(biāo)的授權(quán)使用，且未注冊的商標(biāo)同樣具有商業(yè)價值，因此其本質(zhì)符合特許經(jīng)營合同的特征。當(dāng)然特許人以未注冊商標(biāo)充當(dāng)注冊商標(biāo)授權(quán)往往伴隨著欺詐或重大誤解，這也是影響合同效力的重要因素。

再次，對于特許人的經(jīng)營年限和實力有要求：《條例》第七條規(guī)定：“特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力。特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年?！边@是用以考量特許人是否有成熟的經(jīng)營模式及相關(guān)的服務(wù)能力的具體標(biāo)準(zhǔn)，通稱“兩店一年”。最高人民法院在《關(guān)于不具備“擁有至少兩個直營店并且經(jīng)營時間超過一年”的特許人所簽訂的特許經(jīng)營合同是否有效的復(fù)函》中明確“2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第七條第二款關(guān)于‘特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少兩個直營店，并且經(jīng)營時間超過一年’的規(guī)定，屬于行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定。特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營合同無效”。在司法實踐中通常判如所述。

最后，對特許經(jīng)營合同的行政管理有要求：《條例》第八條規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依照本條例的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案。為此商務(wù)部還出臺了配套的《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》。但備案實際上是政府的管理行為，該規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定，在司法實踐中法院通常不會以此認定合同無效。

綜上，除了簽約主體出了問題，一般特許經(jīng)營合同少有基于違反《條例》而被無效的情況。

由于特許人與被特許人地位的不平等，《條例》給予了被特許人以特殊的保護，其中最突出的便是特許人的信息披露義務(wù)以及被特許人的單方解除權(quán)。

由于特許經(jīng)營雙方存在嚴重的信息不對稱，《條例》第二十一條規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供《條例》第二十二條規(guī)定的信息。《條例》第二十二條涵蓋了被特許人加盟時需要知悉的絕大部分信息，只有在特許人如實披露該等信息的情況下，被特許人才能看清建立特許經(jīng)營關(guān)系的后果、從而做出真實的意思表示。此外，《條例》第十七條第二款也規(guī)定特許人在推廣、宣傳活動中，不得有欺騙、誤導(dǎo)的行為，其發(fā)布的廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動收益的內(nèi)容。2012年2月，商務(wù)部出臺了配套的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》，進一步明確特許人應(yīng)告知的信息。

被特許人往往基于品牌價值、加盟運營規(guī)模以及加盟后可能取得的收益來判斷是否建立特許經(jīng)營關(guān)系〖3〗，如上述信息是虛假的，將直接導(dǎo)致被特許人作出錯誤的意思表示的后果?！稐l例》第二十三條規(guī)定，特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同?！稐l例》通過明確特許人應(yīng)當(dāng)如實告知的信息來保護被特許人的知情權(quán)利，并授予其在發(fā)現(xiàn)被欺騙情況下解除合同的權(quán)利，使雙方處于更為平等的地位。

但《條例》讓特許人最頭疼的不是上述的如實披露信息義務(wù)，而是被特許人的單方解除權(quán)。

《條例》第十二條規(guī)定，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。該條款授予被特許人簽訂合同后一定期限內(nèi)無條件的單方解除權(quán)，用以緩沖被特許人的投資沖動，通常被稱為“冷靜期”條款。部分特許人為了避免被特許人行使該項單方解除權(quán)，不在合同中約定該權(quán)利或直接約定被特許人不可以行使該權(quán)利，但司法實踐中，無論合同如何約定，法院認為被特許人的單方解除權(quán)不被剝奪。

而該條款中“一定期限”也時常會成為爭議點，當(dāng)合同未對此進行約定時，有觀點認為應(yīng)在雙方正式履行合同之前；有觀點認為應(yīng)在開始利用特許人的經(jīng)營資源后的一個較短的時間里；也有觀點認為應(yīng)在雙方正式履行合同后相當(dāng)長的一段時間，以使得被特許人能夠正確地評價建立特許經(jīng)營關(guān)系的價值。

將期限定得太短，被特許人還沒來得及冷靜就結(jié)束了，則權(quán)利失去意義；將期限定得太長，特許人已經(jīng)掌握了被特許人的技術(shù)或者已經(jīng)通過特許人的經(jīng)營資源獲利了，則對特許人不公平。由于法律對此并無明確規(guī)定，法官在裁判時往往根據(jù)實際情況(如特許人的培訓(xùn)支持、被特許人的獲利情況等)自由裁量。而在司法實踐中，在簽訂合同以后，雙方實際履行以前（即被特許人開店，特許人給予培訓(xùn)支持）的期間內(nèi)行使單方解除權(quán)通常能得到法院認可。〖4〗該短期間內(nèi)行使實際上對兩方都比較公平，被特許人有足夠的時間“冷靜”，特許人也不會因為被特許人的解約有太多的損失。

因此，如果被特許人希望解除合同，最穩(wěn)妥的時間便是在實際使用特許人的經(jīng)營資源以前。當(dāng)然如果能在合同中直接約定，實際上比起法官的自由裁量對于雙方都更有保障。

注解：

〖1〗通過大量案例檢索總結(jié)得出，可以此為例：周淑英、劉深全特許經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書；

〖2〗通過大量案例檢索總結(jié)得出，可以此為例：吳書立與張磊特許經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書；

〖3〗可參見：廣州港基餐飲管理有限公司、唐璐璐特許經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書；

〖4〗通過大量案例檢索總結(jié)得出，可以廣州凱昇餐飲管理有限公司、章麗麗特許經(jīng)營合同糾紛二審民事判決書、樊成龍與廣州朗酷實業(yè)有限公司特許經(jīng)營合同糾紛一審民事判決書等為例。