劉貴祥：最高人民法院審判委員會專職委員，二級大法官

在反壟斷民事案件的司法實踐中，依據要件主義的思維范式，針對濫用支配地位行為的認定已經形成了較為固定的模式，其步驟如下：(1)界定相關市場的范圍；(2)被告在已經確定市場語境下是否具有市場支配地位；(3)被告即具有市場支配地位的經營者存在法律禁止的濫用市場支配地位的行為；(4)行為產生的排除、限制競爭的效果。上述四步驟邏輯上是剝絲抽繭、層層遞進的關系?；洺V廣東足協(xié)案、奇虎360訴騰訊案、華為訴IDC案中都精確地使用了上述經典思維范式，但同時又對確定濫用市場地位的行為的理論和思維方法有新的思考。本文將以上述三案為主要分析樣本，對判斷濫用市場支配地位的各步驟提出自己的觀點。

關于精確界定相關市場的科學方法。其定性分析方法——替代分析方法和定量分析方法——假定壟斷者測試法在實踐中都有新的發(fā)展。界定相關市場，一般的思維邏輯是從需求者角度出發(fā)，發(fā)現市場里存在的需求者認為具有較強替代關系的商品或服務，界定相關市場主要方法就是進行需求替代分析。替代分析方法運用中，依據司法實踐中的一般推理模式，對于與被訴壟斷商品有較高相似性的“最有可能具有緊密替代性關系”的其他商品，可以作為判定相關市場范圍界定的邏輯起點，這也是替代分析方法提供的針對較為簡單的市場環(huán)境下比較效率的界定市場分析方法，尤其結合類推等邏輯方法，在審查中能夠快速地得出結論。如果發(fā)現選擇之商品不具替代性，則根據“舉重以明輕”的一般邏輯原則，就可不再尋找其他特性相類似的替代商品，相關市場的范圍即可確定。替代分析方法本身有一定的局限性，替代性商品本身就很難劃分，尤其在商品市場邊界模糊的領域，以替代分析方法確定同一相關市場即有一定難度。結合民事案件審判自身的特點，司法實踐中對于相關市場界定的過程已經形成了較有特色的方法：一是在選擇作為分析對象的替代商品時，靈活運用我國民事訴訟中的主張和舉證規(guī)則，將被動選擇和主動選擇結合起來確定作為替代商品的“標靶”； 二是司法實踐豐富了比對目標商品和替代商品時應考慮的“未來”因素，同時對商品特性的分析元素也更加多樣化。

假定壟斷者測試法運用過程中，首先應當明確，其經濟學基本原理為彈性交叉理論， 即一般情況下，某種商品的價格上漲，將直接導致對該商品的需求下降，當其他商品價格不變的情況下，對另一種可替代商品的需求就會增加。本質上看，假定壟斷者測試的根本目標，同樣是尋找目標商品的替代者，與傳統(tǒng)的替代分析方法并無二致，僅是替代分析方法類型下的利用經濟學方法的一種更精確的量化分析方法。現階段審判中使用假定壟斷者測試方法界定相關市場有一定的操作難度，假定壟斷者測試一般依賴于一個較復雜的數學模型，這種方法是建立在經濟學模型上的量化方法，運用該方法應建立在準確的數據分析和計算、市場調查的基礎上。假設小幅提高目標商品的價格，并尋找和觀察替代者，因為設定條件的嚴苛和精確，因此得出結論需要大量的數據支持，以進行充分的量化分析。選擇使用時也可以嘗試利用委托專業(yè)機構的專門研究報告，以充實的數據對案件事實的認定提供參考。

關于認定市場支配地位相關理論的應用。雖然市場份額因素在傳統(tǒng)商品領域確定市場支配地位時起到舉足輕重的作用，但越來越多的案例證明，很多情況下，市場份額在決定商品的市場支配地位時起到的作用已經相對微弱，市場份額不再直接決定支配地位，決定支配地位的恰恰是“經營者控制市場的能力”，而市場份額僅僅是控制市場的結果和一般表征之一。裁判者通常關注以下因素有其重要的意義：一是市場的基本狀況和特征，如替代商品的種類和數量、競爭不同于傳統(tǒng)市場的特征、可替代商品之間競爭的激烈程度以及彈性。二是其他經營者進入市場的壁壘。三是經營者控制商品價格、質量、數量或者其他交易條件的能力，即控制市場的能力。在決定市場支配地位的諸因素中，具決定性的因素是控制市場的能力，控制市場能力是從市場份額，進入壁壘以及其他結構性因素推導出的一個抽象的“質” ，而市場份額、市場的基本特征、進入相關市場的壁壘實際上都是側面論證經營者控制市場能力的注腳。涉知識產權反壟斷案件和有公共管理職能的組織作為經營者出現的案件對上述論點提供了進一步的旁證。

涉知識產權案件中判定市場支配地位有其特殊性。知識產權的客體是智力成果和工商業(yè)標記，其最為重要的特征，許多學者稱之為無形性， 知識是看的見摸不著，無法通過事實占有控制的財產，但它需要通過有形有體的載體表現出來。知識具有共享性、永恒存在、非消耗性、對載體的依附性、載體的無限復制性、載體的無限多樣性等特點。涉知識產權案件中判定市場支配地位的特殊性體現在：一是知識產權經營者的市場支配地位不同于其他商品，一般不同于傳統(tǒng)市場主要來源于長期的競爭形成的歷史地位，而是來源于商品即知識產品本身的創(chuàng)新優(yōu)勢和市場迎合度。二是知識產品在市場中的替代性相對較低，導致其相關市場的范圍一般較小，一個知識產品構成一個相關市場的例子常有。三是知識產權權利人的市場支配地位相對較強，知識產權的支配權能夠及于已經銷售的物質載體，能夠影響不特定多數人對于物的使用方式，這種壟斷顯然比事實占有的方式范圍更廣，對市場更具統(tǒng)治力。因此，當確定相關同一市場后，首要的任務是尋找知識產權的權利人而非市場份額最大的經營者，正因未經知識產權授權的銷售行為均為侵權行為，即使獲得相當的市場份額但權利來源不合法，也無法取得市場支配地位。知識產權權利人即使尚未進入市場，也同樣可以獲得支配市場的能力，隨時可以通過侵權訴訟禁令、直接實施、廣泛授權等方式，迅速占領市場，從而獲得控制商品價格、質量、數量或者其他交易條件的能力。在知識產權反壟斷案件中，知識產權權利人或獨占許可權人是最可能獲得市場支配地位的經營者。

但是一旦知識產權失效，如超過法律規(guī)定的保護期間，知識進入公有領域，以知識壟斷為核心的相關同一市場將演變成以載體為核心的市場，那么對于市場支配地位的判斷將回歸傳統(tǒng)的以市場份額為主要考量對象的判斷方式。

判定市場支配地位時，特殊主體作為經營者的介入也可能導致市場支配地位的認定更具特殊性，尤其是當一些有公共管理職能的組織進入市場時，此時確定市場支配地位體現出不同于傳統(tǒng)的新規(guī)則。當行業(yè)協(xié)會等作為經營者的身份出現時，其獲得市場支配地位，是有其天然的優(yōu)勢的，反壟斷法專門規(guī)定了行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經營者簽訂壟斷協(xié)議的行政責任，從側面證明了行業(yè)協(xié)會利用其行業(yè)內的影響力和協(xié)調能力，完全有能力獲得對市場的支配地位，甚至通過縱向壟斷協(xié)議，限制市場競爭，從而對下游企業(yè)的經營產生影響。即使缺少市場份額的數據支持，但對這種將管理職能和經營活動集于一身的經營者，因為其先天優(yōu)勢，可以根據其自身的性質和職能，認定為具備市場支配地位的經營者，受《反壟斷法》的約束。行業(yè)協(xié)會或被授權管理職能的事業(yè)單位、其他組織在經濟生活中多數扮演著市場管理者、規(guī)則制定者、從業(yè)人員資質管理者的多重身份，這些組織原則上不直接參與市場經營，但是一旦參加，與其管理職能相關的先天的壟斷優(yōu)勢就不自覺地展現出來。對于類似民事案件的審查，首先，第一步應審查協(xié)會或其他組織是否構成行使行政權的行政行為，若排除行政壟斷的情況，方進入民事案件的審查程序。其次，對于有部分行政管理職能的組織，因行政管理職能產生的特別優(yōu)勢地位，當其同時作為市場的經營者身份出現時，可以通過對其身份、組織性質、行政權力與經營商品的相關性來確定是否構成支配性的市場地位。

關于行為導致限制競爭后果是否應作為認定濫用市場支配地位行為的必要要件的問題。司法案例反映出裁判者對此亦存在一定的分歧，從法律文義出發(fā)進行解釋，確定濫用市場支配地位的行為雖然仍應以“證明排除、限制競爭的結果”為必要要件，但《反壟斷法》第17條中規(guī)定的壟斷定價、掠奪定價、拒絕交易等，其本身就是影響市場競爭的情節(jié)較嚴重、性質較惡劣的行為，足以推定產生排除、限制競爭的結果，從行為的違法性角度，如能在司法中證明具有支配地位的市場經營者在相關同一市場中有上述行為發(fā)生，即可認定為濫用，即可認定為違反反壟斷法的行為。除非被告有“合理的理由”進行抗辯，反證其行為不足以認定為存在“排除、限制競爭的結果”的結果，否則即認定為濫用。換言之，濫用支配地位的行為認定類似于刑法中的“行為犯”的認定，而非“結果犯”，以法律規(guī)定的幾種典型行為的發(fā)生作為認定依據即可。但是，在多數反壟斷民事訴訟中仍要特別關注是否發(fā)生“排除、限制競爭的結果”的問題。原因有三：一是對于市場支配地位經營者實施的非典型的濫用行為，是否構成濫用，應結合“排除、限制競爭的結果”加以判斷；二是在縱向壟斷案件中，原、被告所屬市場之間的“相關”關系，必須結合“排除、限制競爭的結果”加以判斷；三是在判斷經營者因濫用市場支配地位行為而是否應當承擔民事責任問題上，排除、限制競爭的結果是對原告主張因被告的濫用行為造成損失承擔損害賠償的民事責任的重要佐證之一。

我國的反壟斷法的發(fā)展尚處于起步階段，尤其是反壟斷民事案件整體數量較少，政府提起反壟斷審查并實施行政處罰的情況仍是法律實施的主流。在很長的一段時間，反壟斷民事案件原告方甚至出現“零勝率”的情況，一方面當事人還欠缺利用反壟斷法保護自己合法權益的經驗，另一方面反壟斷法理論還需要不斷在實踐中完善，使得反壟斷民事訴訟更具可操作性。經營者無論通過何種原因獲取“市場支配地位”或稱“壟斷地位”都是合法的，也具備一定的現實合理性?！斗磯艛喾ā返哪康氖欠礊E用“壟斷地位”實施的“壟斷行為”，而不是要反“壟斷地位”本身。裁判者在審理案件時應準確把握這一尺度，嚴格依法辦事、依法裁判。