在過去兩年清理整頓地方政府違規(guī)擔(dān)保、隱性負(fù)債的背景下，與地方政府部門承諾函相關(guān)的金融糾紛時(shí)有發(fā)生，并經(jīng)常引發(fā)市場廣泛關(guān)注。

　　在過去兩年清理整頓地方政府違規(guī)擔(dān)保、隱性負(fù)債的背景下，與地方政府部門承諾函相關(guān)的金融糾紛時(shí)有發(fā)生，并經(jīng)常引發(fā)市場廣泛關(guān)注。

　　招商銀行深圳分行與湖南省高速公路管理局（下稱湖南高管局）的合同糾紛案，拉鋸戰(zhàn)持續(xù)了兩年多——湖南省高級(jí)人民法院一審、最高人民法院二審、招行深圳分行不服二審判決申請?jiān)賹彙⒃賹彵获g回。

　　近期披露的最高人民法院再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書顯示，最高法駁回了招商銀行深圳分行提出的再審請求，維持了二審判決：湖南高管局向商業(yè)銀行出具的“回購承諾”為保證擔(dān)保，同時(shí)認(rèn)定湖南高管局屬于公益性事業(yè)單位，違反《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保人主體適格的規(guī)定，因此保證擔(dān)保無效，而最終認(rèn)定湖南高管局只需承擔(dān)對招商銀行三分之一的賠償責(zé)任。

　　這意味著，相較于一審法院認(rèn)定湖南高管局對全部4.55億元貸款本息承擔(dān)賠償責(zé)任的結(jié)果，招商銀行約3億余元的貸款損失索賠落空。

　　公益性事業(yè)單位的“回購承諾”被認(rèn)定為保證擔(dān)保，是業(yè)內(nèi)較為罕見的判例。多位律師和金融機(jī)構(gòu)人士認(rèn)為，最高法的這一判例有標(biāo)志性意義。不過對于其他交易中回購承諾的性質(zhì)認(rèn)定，要具體看各個(gè)承諾的背景和條款等。

　　“由于本案事實(shí)中，交易主體、‘承諾回購’標(biāo)的的特殊性使得字面上的回購承諾，實(shí)質(zhì)上形成了保證擔(dān)保的法律關(guān)系。所以，本案不應(yīng)被理解為司法實(shí)踐旨在通過個(gè)案確立將回購與保證擔(dān)保等同視之的裁判思路。”北京大成（上海）律師事務(wù)所張奇元律師也曾撰文點(diǎn)評。

　　一位基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的資深業(yè)內(nèi)人士表示，最高法的這個(gè)判例，有助于破除一些金融機(jī)構(gòu)對于地方政府隱性擔(dān)保的盲目“信仰”。

二審改判招行敗訴

　　招行深圳分行和湖南省高管局的關(guān)聯(lián)，始于近十年前。

　　根據(jù)一審、二審判決書等司法文件，2009年8月10日，湖南高管局向招行深圳分行出具《關(guān)于宜連公司申請獲得銀行貸款的承諾函》（下稱《承諾函》，其中提到，“為貫徹落實(shí)湖南省委、省政府的招商引資政策，保護(hù)投資者利益，體現(xiàn)我局對該公司的信任和支持，我局承諾：貴行對宜連公司提供的項(xiàng)目貸款，若該公司出現(xiàn)沒有按時(shí)履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護(hù)投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規(guī)定全額回購宜連高速公路經(jīng)營權(quán)，以確?；忏y行貸款風(fēng)險(xiǎn)，我局所支付款項(xiàng)均先歸還貴行貸款本息。”2009年8月至9月，招行深圳分行陸續(xù)向宜連公司發(fā)放貸款3.6億元。

　　《承諾函》中提及的宜連公司是湖南宜連高速公路發(fā)展有限公司，為一家民營企業(yè)，主要股東為自然人孫放、譚振宇等人。湖南高管局為1998年4月經(jīng)湖南省人民政府和湖南省機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)批準(zhǔn)成立的事業(yè)單位法人，與湖南省高速公路總公司實(shí)行“兩塊牌子、一套班子、合署辦公”，屬湖南省交通運(yùn)輸廳歸口管理，負(fù)責(zé)湖南省高速公路建設(shè)與管理的機(jī)構(gòu)。

　　湖南高管局之所以對宜連公司貸款出具《承諾函》，是因?yàn)?006年3月，湖南省宜章縣政府作為出讓方，與宜連公司簽訂《特許經(jīng)營合同》，將湖南省境內(nèi)宜章縣城關(guān)鎮(zhèn)至廣東省連州市鳳頭嶺高速公路的特許經(jīng)營權(quán)授予宜連公司，項(xiàng)目建設(shè)期36個(gè)月，收費(fèi)經(jīng)營期為30年，特許經(jīng)營期屆滿后無償移交。

　　湖南高管局向招商銀行出具的這份《承諾函》的效力問題，成為日后雙方糾紛的關(guān)鍵爭議。

　　2014年，因宜連公司未能按約償還貸款本息，招行深圳分行起訴了宜連公司等，后經(jīng)法院調(diào)解及強(qiáng)制執(zhí)行后仍未能實(shí)現(xiàn)債權(quán)。2016年3月，招行深圳分行向湖南高管局發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)格履行宜連高速經(jīng)營權(quán)回購義務(wù)的函》，要求其履行宜連高速公路經(jīng)營權(quán)的回購義務(wù)，并在之后向湖南省高級(jí)人民法院提起了一審訴訟。

　　在一審中，湖南省高級(jí)人民法院認(rèn)定湖南高管局所作承諾系其單方允諾的法律行為，具有法律效力。湖南高管局需因此承擔(dān)民事法律責(zé)任，履行回購義務(wù)或者直接對招商深圳分行清償約4.55億元的全部貸款本息。

　　但最高人民法院2017年12月做出的二審判決表示，《承諾函》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合文本名稱、出具背景、約定內(nèi)容等事實(shí)綜合認(rèn)定，其出具原因是為了保障招行深圳分行信貸資金安全，化解招行深圳分行貸款風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)目的則為確保宜連公司獲得貸款；其中相關(guān)約定也已經(jīng)清楚表明當(dāng)宜連公司出現(xiàn)沒有按時(shí)履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時(shí)，湖南高管局承諾以回購經(jīng)營權(quán)的方式確保招行深圳分行的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，因此《承諾函》具有保證擔(dān)保性質(zhì)，該《承諾函》被招行深圳分行接受，雙方是成立了保證合同。

　　同時(shí)，因湖南高管局屬于公益性事業(yè)單位，按照《擔(dān)保法》規(guī)定不能作為對外擔(dān)保的主體，所以這一《承諾函》作為擔(dān)保合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定無效。按照擔(dān)保法司法解釋規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。

　　對于具體的賠償責(zé)任，最高法認(rèn)定湖南高管局作為《承諾函》出具人，明知自身不具備保證人資格仍出具，具有過錯(cuò)；而招行深圳分行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，明知高管局作為事業(yè)單位，不能成為保證人，其仍要求高管局出具《承諾函》，亦存在過錯(cuò)。最終判決湖南高管局承擔(dān)招商銀行全部貸款本息損失的三分之一。相較于一審結(jié)果，二審結(jié)果對于湖南高管局有利很多。

金融審判穿透看實(shí)質(zhì)

　　這一判例的關(guān)鍵爭議是，湖南高管局的回購承諾是否屬于保證擔(dān)保。

　　“最高法院這一判決令人深思：若回購條款屬于獨(dú)立的、逆向的合同行為或單方允諾等法律行為，應(yīng)主要適用《民法總則》《合同法》等規(guī)定，即只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)、無瑕疵，一般應(yīng)予以承認(rèn)其法律效力；若回購條款屬于保證擔(dān)保，則具有了法律上的單務(wù)性、從屬性，受到《擔(dān)保法》等規(guī)定限制，尤其是在認(rèn)定擔(dān)保行為無效的情況下，判定不超過三分之一的賠償責(zé)任，將對債權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度構(gòu)成重大影響?！北本┏跬ぢ蓭熓聞?wù)所合伙人律師王曉明和郭香龍?jiān)闹赋觥?/p>

　　王曉明在接受記者采訪時(shí)表示，最高法的這個(gè)判例有利于理順金融交易法律關(guān)系，符合當(dāng)下的金融審判政策和金融監(jiān)管環(huán)境?！白罡咴褐俺隽艘粋€(gè)關(guān)于金融審判的指導(dǎo)意見，就強(qiáng)調(diào)要穿透用實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，來認(rèn)定當(dāng)事人之間虛假的意思表示。這個(gè)案例里，最高院判決的意思就是，那個(gè)所謂的回購，其實(shí)根本不是一個(gè)交易，而是擔(dān)保，是一個(gè)增信措施?！蓖鯐悦髡f。

　　值得注意的是，此前在涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的融資中，政府部門向金融機(jī)構(gòu)出具各類承諾函進(jìn)行隱性擔(dān)保的做法較為多見。過去幾年，貴州、湖南等地地方政府還發(fā)生過聲明承諾函無效，或者撤回承諾函的事件，一度也引起金融市場關(guān)注。

　　“政府單位出具承諾函，目前來講是違規(guī)的，但是過去這種情況確實(shí)存在，以前好多地方財(cái)政局都可以出這種承諾函?！币患夜煞葜沏y行公司部人士說。

　　從近年來與政府部門承諾函相關(guān)的司法判例來看，法院對于承諾函效力認(rèn)定的結(jié)果，基本是政府部門不構(gòu)成擔(dān)保無需承擔(dān)清償或賠償責(zé)任；或者是認(rèn)定為政府部門進(jìn)行了無效擔(dān)保只需承擔(dān)部分賠償責(zé)任，對于作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)往往不利。

　　在2014年最高法二審判決的“中國銀行（香港）有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛”案件中，最高法認(rèn)定遼寧省政府1996年向原新華銀行香港分行出具的一份《承諾函》僅承諾“協(xié)助解決”拖欠債務(wù)，并沒有對融資人的債務(wù)作出代為清償?shù)囊馑急硎?，不?gòu)成保證擔(dān)保，駁回了中國銀行要求遼寧省政府承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求。

　　在2014年江蘇省高級(jí)人民法院二審判決的“淮安銀豐擔(dān)保公司與淮安區(qū)財(cái)政局、淮安越王劍公司等追償權(quán)糾紛”案件中，法院認(rèn)定淮安區(qū)財(cái)政局作為反擔(dān)保人出具的《委托擔(dān)保函》為無效擔(dān)保，淮安區(qū)財(cái)政局承擔(dān)對于擔(dān)保人淮安銀豐擔(dān)保公司經(jīng)濟(jì)損失二分之一的賠償責(zé)任。

　　在2014年北京市高級(jí)人民法院二審判決的“中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司等與北京鼎泰亨通有限公司金融借款合同糾紛”案中，法院判決認(rèn)定甘肅武威市涼州區(qū)財(cái)政局對金融機(jī)構(gòu)作出的《承諾函》為無效擔(dān)保，政府部門承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一的賠償責(zé)任，同時(shí)，還判決因?yàn)閾?dān)保人作為國家機(jī)關(guān)，其承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)受到限制，應(yīng)當(dāng)以其預(yù)算外資金和行政結(jié)余為限。

　　在2013年最高法對再審申請作出裁定的“中國銀行（香港）有限公司與臺(tái)山市電力發(fā)展公司、臺(tái)山市人民政府、臺(tái)山市鴻基石油化工有限公司、臺(tái)山市財(cái)政局擔(dān)保合同糾紛”案中，最高法認(rèn)定臺(tái)州市政府此前對香港中銀作出的《承諾函》為無效擔(dān)保，同時(shí)由于香港中銀在保證期間并未要求臺(tái)山市政府承擔(dān)保證責(zé)任，臺(tái)山市政府免除損害賠償責(zé)任，認(rèn)定原審判決結(jié)果并無明顯不當(dāng)，最終駁回香港中銀的再審請求。

　　有業(yè)內(nèi)人士表示，在當(dāng)前中央政府清理各類違規(guī)擔(dān)保、隱性負(fù)債的背景下，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)更加注重金融交易的合規(guī)性，不能再盲目“信仰”地方政府的各類隱性擔(dān)保。

　　上海濟(jì)邦咨詢公司董事長張燎表示，在過往的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，政府通過類似的承諾函進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的做法并不少見，《擔(dān)保法》對于政府部門不能擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)十分清楚，但是金融機(jī)構(gòu)和地方政府都想以例如《說明函》或者本案中這類“回購承諾函”的方式打擦邊球，這個(gè)判例對于金融機(jī)構(gòu)而言尤其是一個(gè)啟示。

　　“這種情況下，政府可以主張擔(dān)保無效而脫責(zé)，真正損失的還是有風(fēng)險(xiǎn)敞口的金融機(jī)構(gòu)。所以金融機(jī)構(gòu)要吸取教訓(xùn)，風(fēng)控應(yīng)該盡職合規(guī)，不要再對地方政府信用有幻想，認(rèn)為政府出一個(gè)類似的函就什么業(yè)務(wù)都可以做，要破除對地方政府的‘信仰’。”張燎說道。