2008年2月19日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第九十二次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），明確規(guī)定了“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為”，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任?！?009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《信用卡解釋》）第五條第二款規(guī)定：冒用他人信用卡包括以下四種情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；……

目前的通說(shuō)認(rèn)為，冒用他人的信用卡一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進(jìn)而騙取財(cái)物的行為。但我們認(rèn)為，這個(gè)定義不見(jiàn)得適用于拾得信用卡后使用的全部情形。學(xué)術(shù)界和司法界對(duì)行為人拾得信用卡后到特約商戶購(gòu)物消費(fèi)或者在銀行柜臺(tái)進(jìn)行電子支付（包括提取現(xiàn)金）的情形，因?qū)Ψ焦ぷ魅藛T在這個(gè)過(guò)程中需要進(jìn)行人員身份核對(duì)，所以構(gòu)成信用卡詐騙罪基本沒(méi)有異議，但對(duì)拾得信用卡同時(shí)獲得密碼并在ATM機(jī)上提現(xiàn)構(gòu)成何罪存在一定的爭(zhēng)論——有的認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，有人認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪，還有人甚至認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。照理說(shuō)，該《批復(fù)》公布后，應(yīng)該統(tǒng)一了對(duì)這一行為的司法認(rèn)定，然而爭(zhēng)論并沒(méi)有消除。

根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，盜竊信用卡未使用的不構(gòu)成犯罪。同理，拾得信用卡未使用的當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪。在ATM機(jī)上使用盜竊的信用卡與使用拾得的信用卡也不存在差別——都是插卡后輸入密碼進(jìn)入操作系統(tǒng)進(jìn)行電子支付。既然盜竊來(lái)的和拾得來(lái)的都不構(gòu)成犯罪，在使用上又都不存在差別，怎么處罰結(jié)果會(huì)出現(xiàn)巨大差別呢？使用盜竊來(lái)的信用卡在ATM機(jī)上支取1000元構(gòu)成盜竊罪，而使用拾得來(lái)的信用卡在ATM機(jī)上支取4999元竟然不構(gòu)成犯罪？這是因?yàn)橥瑯拥摹笆褂谩毙袨楸粴w入了不同的罪名。

（一）從哲學(xué)認(rèn)識(shí)論原理的考量

我們認(rèn)為，ATM機(jī)作為體現(xiàn)柜臺(tái)功能的特定角色毫無(wú)疑問(wèn)代表的是銀行，其獨(dú)立的自動(dòng)化功能排除了銀行工作人員對(duì)信用卡審查的環(huán)節(jié)。所以ATM機(jī)在信用卡犯罪中成為完整意義上的犯罪對(duì)象。

將ATM機(jī)當(dāng)做信用卡詐騙罪的被騙對(duì)象，有悖于認(rèn)識(shí)論原理。根據(jù)《漢語(yǔ)大辭典》在線解釋，“認(rèn)識(shí)”的其中一個(gè)含義是指人頭腦對(duì)客觀世界的反映，如感性認(rèn)識(shí)、理性認(rèn)識(shí)。法律與哲學(xué)同屬于社會(huì)上層建筑，具有同樣的價(jià)值取向。信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特別法條，當(dāng)然具備詐騙罪的一般特征。所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。該罪在客觀方面的特征是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法或手段，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)結(jié)果遭受到損失。認(rèn)識(shí)論是哲學(xué)的重要組成部分。認(rèn)識(shí)的主體是社會(huì)的人，就是具備一定認(rèn)識(shí)能力并從事一定的認(rèn)識(shí)活動(dòng)的人。列寧說(shuō)過(guò)：“從生動(dòng)的直觀到抽象的思維，并從抽象的思維到實(shí)踐，這就是認(rèn)識(shí)真理、認(rèn)識(shí)客觀實(shí)在的辯證的途徑?！彼?，只有人才能作為認(rèn)識(shí)的主體，也就是說(shuō)法律上的被欺騙的對(duì)象只能是作為社會(huì)實(shí)踐主體的自然人，也只有人才可能產(chǎn)生“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)锳TM機(jī)是按銀行設(shè)定的工作程序工作，所以在ATM機(jī)上使用拾得的信用卡不是對(duì)ATM機(jī)的欺騙，而是對(duì)銀行的欺騙。這樣分析的結(jié)論就是在ATM機(jī)上使用拾得的信用卡當(dāng)然構(gòu)成信用卡詐騙罪。而如果以信用卡詐騙罪來(lái)定性，在此類(lèi)行為發(fā)生時(shí)，受到損失的不是金融機(jī)構(gòu)，而是失主。這樣就出現(xiàn)了一種奇怪的現(xiàn)象：被騙者沒(méi)有受到損害，而受到損害的卻沒(méi)有被騙。但實(shí)際上無(wú)論是銀行還是信用卡合法持有人都沒(méi)有在詐騙行為面前因產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而自愿交出錢(qián)款。

如果認(rèn)為向ATM機(jī)輸入密碼會(huì)導(dǎo)致機(jī)器“以為”操作者就是信用卡合法持卡人而“自愿”交出錢(qián)款，那么偷配一把鑰匙打開(kāi)保險(xiǎn)柜取得現(xiàn)金的行為也應(yīng)該屬于詐騙罪，因?yàn)樾袨槿耸褂梅媳ｋU(xiǎn)柜門(mén)鎖的鑰匙并配合以正確的密碼使得保險(xiǎn)柜“相信”操作者就是保險(xiǎn)柜的主人，從而“信以為真”而“自愿交出”錢(qián)款。以此類(lèi)推，用拾得的汽車(chē)鑰匙打開(kāi)別人的汽車(chē)并占為己有都成了詐騙罪。這些結(jié)論顯而易見(jiàn)是非?；奶频摹?/span>

不管承認(rèn)與否，立法者事實(shí)上把ATM機(jī)賦予了“被欺騙”的身份，從受害的關(guān)系上看在邏輯上是說(shuō)不通的。我國(guó)對(duì)在ATM機(jī)上使用信用卡的規(guī)定與大陸法系的有關(guān)規(guī)定相比也顯得另類(lèi)——大陸法系國(guó)家刑法理論與審判實(shí)踐都認(rèn)為“機(jī)器不能被騙”，只有自然人才能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤從而被欺騙。

（二）對(duì)犯罪構(gòu)成要素方面的考量

從方法論上講，正確適用法律的第一步，是尋找案件事實(shí)與法律規(guī)定的偶合。那么拾得信用卡后在ATM機(jī)上提款的行為與哪項(xiàng)法律規(guī)定最符合呢？是盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。所謂竊取，是指行為人違反被害人的意志，采取自認(rèn)為不為人知（不被財(cái)物所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法）的秘密手段將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。

拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用的行為，主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的；客觀方面表現(xiàn)為采取自認(rèn)為不為人知的秘密手段將他人占有的數(shù)額較大的公私財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有（包括轉(zhuǎn)賬、結(jié)算、取現(xiàn)等情形）；侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)。因此，拾得信用卡后并在ATM機(jī)上使用的行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)按盜竊罪定罪處罰.

有觀點(diǎn)把拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用的行為又區(qū)分為兩種情形：一種是“拾得”持卡人遺忘在ATM中并未退出操作系統(tǒng)的情況；另一種是在其他地方拾得信用卡后并在ATM機(jī)上使用的情形，并認(rèn)為前一種行為因?yàn)樯性诓僮飨到y(tǒng)中而不需要輸入密碼進(jìn)行“欺騙”，所以構(gòu)成盜竊罪，后一種行為因?yàn)樾枰斎朊艽a進(jìn)行“欺騙”，所以構(gòu)成信用卡詐騙罪。這種區(qū)分是沒(méi)有必要的。如前所述，機(jī)器是不能成為詐騙對(duì)象的，因?yàn)闄C(jī)器沒(méi)有認(rèn)識(shí)的本質(zhì)屬性。有人認(rèn)為智能的機(jī)器具有認(rèn)知能力，而且智能機(jī)器人正以前所未有的速度高速發(fā)展——現(xiàn)代智能機(jī)器人在某一領(lǐng)域戰(zhàn)勝自然人的特例就說(shuō)明智能機(jī)器人不僅具有人的認(rèn)知能力，而且還比自然人更勝一籌。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。從更長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，智能機(jī)器人將在更大領(lǐng)域取代人的活動(dòng)并比自然人做得更優(yōu)秀，正確率和準(zhǔn)確率更高，出錯(cuò)誤的幾率比自然人更低，但它在本質(zhì)上仍然是機(jī)器。而且當(dāng)智能機(jī)器人發(fā)展到那個(gè)階段，肯定會(huì)有為阻止高科技智能犯罪而新設(shè)定的針對(duì)性極強(qiáng)的新罪名。正像早期的刑法對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪未進(jìn)行規(guī)定一樣?，F(xiàn)階段的ATM機(jī)從本質(zhì)上講，與保險(xiǎn)柜沒(méi)有區(qū)別，它僅僅需要一個(gè)密碼，還是非常初級(jí)的機(jī)器。即使是將來(lái)完備的智能機(jī)器人，也只能是無(wú)限地接近人的智力，但絕不可能具備“從生動(dòng)的直觀到抽象的思維，并從抽象的思維到實(shí)踐”的能力。

通過(guò)以上分析可以看出，盜竊來(lái)的信用卡與撿拾來(lái)的信用卡在使用方面是沒(méi)有任何區(qū)別的，也就是說(shuō)，無(wú)論是偷來(lái)的、搶來(lái)的、撿來(lái)的信用卡，既可以到特定商戶購(gòu)物消費(fèi)，也可以到銀行柜臺(tái)或ATM機(jī)上支取現(xiàn)金。將拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用行為納入“冒用他人信用卡”的情形，不過(guò)是一種缺乏法理支撐的法律擬制而已。

拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用，已經(jīng)被“兩高”的司法解釋歸于“冒用信用卡”之列，從而歸于信用卡詐騙罪之中。那么論證拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用符合盜竊罪，是不是會(huì)與立法確定的罪名不相符合因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀鶙l規(guī)定的是信用卡詐騙罪。這一點(diǎn)不是問(wèn)題，因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀鶙l第三款也同時(shí)涉及到別的罪名：盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。本條規(guī)定可以說(shuō)明，拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用按盜竊罪定罪處罰在立法上沒(méi)有技術(shù)障礙。

信用卡是引進(jìn)的“洋玩意”。1985年，中國(guó)第一張信用卡“中銀卡”誕生。1987年中國(guó)銀行在珠海設(shè)立大陸第一臺(tái)ATM機(jī)。從時(shí)間上看，“中銀卡”比大陸第一臺(tái)ATM機(jī)早了兩年，但在這兩年幾乎可以忽略不計(jì)——可以說(shuō)這兩樣?xùn)|西幾乎是同時(shí)在中國(guó)大陸出現(xiàn)的。隨后，信用卡在大陸進(jìn)行了較快的發(fā)展，1989年長(zhǎng)城卡的發(fā)行和1993年“金卡工程”的啟動(dòng)，信用卡需求激增并獲得了成熟的發(fā)展。而在最高人民檢察院作出《批復(fù)》的前一年也就是2007年，我國(guó)大陸的ATM機(jī)才12.3萬(wàn)臺(tái)，這與信用卡的發(fā)展極不相稱?；仡欉@段歷史是想說(shuō)明，我們當(dāng)時(shí)對(duì)ATM機(jī)這種新生事物可能并沒(méi)有一個(gè)成熟的認(rèn)識(shí)。

我們認(rèn)為，最高人民檢察院作出司法解釋時(shí)顯得倉(cāng)促，其表現(xiàn)之一是并沒(méi)有與最高人民法院協(xié)商一致并聯(lián)合作出統(tǒng)一的司法解釋；其二是最高檢的這個(gè)“檢察解釋”在緊隨其后的“兩高”的司法解釋中并沒(méi)有得到體現(xiàn)和追認(rèn)——通篇沒(méi)有“自動(dòng)柜臺(tái)取款機(jī)”的字樣。最高檢的這個(gè)司法解釋不僅出臺(tái)背景“蹊蹺”，在具體的司法操作中也存在適用上的尷尬，比如人民法院在判決中能否直接引用？從理論上講，法院的判決可以改變檢察院起訴的罪名。

原文載《常見(jiàn)罪名疑難問(wèn)題研究》，孫宏勇主編，人民法院出版社，2017年12月第一版，P129-137。

整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處（民意監(jiān)測(cè)中心）“不念，不往”、“詩(shī)心竹夢(mèng)”。