PPP項(xiàng)目爭(zhēng)端解決

新年伊始，財(cái)政部緊鑼密鼓出臺(tái)新規(guī)力推ＰＰＰ，于1月19日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》和《ＰＰＰ項(xiàng)目合同指南（試行）》（下稱：《指南》）?！吨改稀饭?章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項(xiàng)目合同體系，說明各主要參與方在PPP項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時(shí)，《指南》第二十節(jié)“適用法律及爭(zhēng)議解決”說明了合同約定爭(zhēng)議解決的作用，并列舉了友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項(xiàng)目常見的爭(zhēng)議解決方式。

一、《指南》有關(guān)爭(zhēng)議解決條款內(nèi)容綜述

首先，《指南》認(rèn)為由于PPP項(xiàng)目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項(xiàng)目期限較長(zhǎng)，因此在PPP項(xiàng)目所涉合同中，通常都會(huì)規(guī)定爭(zhēng)議解決條款。提前約定爭(zhēng)議解決條款的目的，在于有助于明確糾紛解決的方式及程序。

其次，《指南》在論述PPP具有民事、行政法律關(guān)系雙重法律關(guān)系，即《指南》認(rèn)為PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系；同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，《指南》特別提示，就PPP項(xiàng)目合同產(chǎn)生的合同爭(zhēng)議，應(yīng)屬于平等的民事主體之間的爭(zhēng)議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。  

針對(duì)友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項(xiàng)目常見的爭(zhēng)議解決方式，《指南》認(rèn)為：友好協(xié)商避免了訴訟仲裁的費(fèi)財(cái)耗時(shí)，有利于盡快解決爭(zhēng)議，同時(shí)認(rèn)為無論協(xié)商前置、選擇協(xié)商還是組成協(xié)商委員會(huì)，協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無損實(shí)體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。專家裁決主要適用于對(duì)事實(shí)無異議、僅需要進(jìn)行某些專業(yè)評(píng)估的專業(yè)性或技術(shù)性糾紛，不適用于解決那些需要審查大量事實(shí)依據(jù)的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛；負(fù)責(zé)專家裁決的獨(dú)立專家，可以由雙方在PPP項(xiàng)目合同中予以委任，也可以在產(chǎn)生爭(zhēng)議之前共同指定。 仲裁程序與訴訟相比所具有靈活性、專業(yè)性、保密性和一裁終局、時(shí)間短、成本低的比較優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)認(rèn)為實(shí)踐中訴訟程序相較于仲裁程序時(shí)間更長(zhǎng)，程序更復(fù)雜，比較正式且對(duì)立性更強(qiáng)。

最后，《指南》認(rèn)為PPP項(xiàng)目雙方在選擇最終的爭(zhēng)議解決程序是需要仔細(xì)的考量。

二、有關(guān)PPP爭(zhēng)議解決條款的幾個(gè)實(shí)務(wù)問題

1、高度重視爭(zhēng)議解決條款保障作用

在PPP項(xiàng)目的實(shí)際操作過程中，雙方首先更多的是關(guān)注項(xiàng)目合作模式、投資金額、經(jīng)營(yíng)管理、定價(jià)機(jī)制、收益分配等核心內(nèi)容，但基于項(xiàng)目合作的長(zhǎng)期性以及合同期間風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，合作雙方應(yīng)高度重視爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)于項(xiàng)目持續(xù)運(yùn)營(yíng)的保障作用，提前約定有效、合理、便捷的爭(zhēng)議解決條款。

2、嚴(yán)格區(qū)分政府和政府方行為

嚴(yán)格區(qū)分政府和政府方，對(duì)于政府方違反ＰＰＰ項(xiàng)目合同的行為，通過合同約定的爭(zhēng)議條款按照民事糾紛、平等對(duì)待原則依法處理；對(duì)于政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)可能侵犯項(xiàng)目公司合法權(quán)益的行政行為，通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑依法處理。

3、充分了解不同方式的法律后果

《指南》列舉了友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項(xiàng)目常見的爭(zhēng)議解決方式。需要說明的是，友好協(xié)商和專家裁決方式形成的結(jié)果不具有人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行力，如果一方不履行，則不能通過人民法院司法強(qiáng)制執(zhí)行手段保障友好協(xié)商和專家裁決結(jié)果的實(shí)施。

4、綜合考量具體條款設(shè)置

通常情況下，爭(zhēng)議解決條款約定選擇審理時(shí)間較長(zhǎng)的訴訟途徑還是選擇一裁終局的仲裁方式、選擇項(xiàng)目所在地的仲裁委員會(huì)還是北京、上海的仲裁委員會(huì)，從項(xiàng)目服務(wù)律師角度而言，絕對(duì)是一個(gè)焦點(diǎn)問題。在此過程中，政府方更多傾向約定項(xiàng)目所在地的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)管轄，通過“實(shí)際控制”，以利于保障項(xiàng)目的順利實(shí)施；社會(huì)資本方則更傾向于選擇項(xiàng)目異地公信力強(qiáng)、便捷高效的仲裁機(jī)構(gòu)，以利于投資人權(quán)益的保障。在此過程中，究竟如何約定才能平衡各方的訴求，一方面是取決于合作各方誠信履約的合作態(tài)度，另一方面取決于項(xiàng)目合作雙方的合作地位，更多地是合同締約過程中較為強(qiáng)勢(shì)的一方在制定游戲規(guī)則。

5、條款約定具體明確

根據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》以及人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，爭(zhēng)議仲裁條款在約定過程中，訴訟和仲裁方式只能任選其一，并且應(yīng)該明確、具體，避免出現(xiàn)“既可以仲裁，也可以訴訟”的無效約定和約定不明的情況出現(xiàn)。

6、爭(zhēng)議不停止項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)

鑒于PPP項(xiàng)目通常會(huì)涉及公共安全和公共利益，為保障項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)，通常會(huì)在爭(zhēng)議解決條款中明確規(guī)定在發(fā)生爭(zhēng)議期間，各方對(duì)于合同無爭(zhēng)議部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，除法律規(guī)定、雙方另有約定以及爭(zhēng)議裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)該依法暫時(shí)中止之外，任何一方不得以發(fā)生爭(zhēng)議為由，停止項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)。

7、特殊類型項(xiàng)目合同處理

   需要特別予以說明的是，對(duì)于某些城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)ＰＰＰ項(xiàng)目，根據(jù)2014年修訂的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條：“ 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟： 十一、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”之規(guī)定，針對(duì)此類型通過政府特許經(jīng)營(yíng)方式或程序所形成的ＰＰＰ項(xiàng)目合同，究竟應(yīng)該如何處理？《中華人民共和國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法》（征求意見稿）所規(guī)定的處理原則為：“特許經(jīng)營(yíng)者與實(shí)施機(jī)關(guān)就特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營(yíng)者對(duì)行政管理部門就特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟”。