抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）湖北省枝江市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）孫四海，男，1968年7月1日出生，漢族，枝江市人，高中文化，枝江市騰飛棉業(yè)有限公司法定代表人，住枝江市。因涉嫌犯信用卡詐騙罪，于2016年8月10日被枝江市公安局取保候?qū)彛?017年5月11日被枝江市人民法院決定取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人彭小武，湖北夷陵律師事務(wù)所律師。

原審被告人張世榮，男，1966年1月9日出生，漢族，湖北省枝江市人，小學(xué)文化，個體經(jīng)營，住枝江市。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2016年8月31日被枝江市公安局取保候?qū)彛?017年5月11日被枝江市人民法院決定取保候?qū)彙?/p>

湖北省枝江市人民法院審理枝江市人民檢察院以枝檢公訴刑訴〔2016〕246號起訴書指控被告人孫四海犯信用卡詐騙罪、被告人張世榮犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年5月17日作出（2016）鄂0583刑初247號刑事判決。公訴機(jī)關(guān)枝江市人民檢察院提出抗訴，被告人孫四海提出上訴。本院于2017年7月3日受理后，依法組成合議庭，并于2017年9月1日公開開庭審理了本案，宜昌市人民檢察院檢察員孫兆云及助理徐瑩出庭支持抗訴，上訴人孫四海及其辯護(hù)人彭小武、原審被告人張世榮到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議并提交本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

枝江市人民法院判決認(rèn)定：2011年6月，孫四海在中國農(nóng)業(yè)銀行枝江支行辦理卡號為46×××36信用卡一張，授信額度人民幣50萬元（后降為人民幣30萬元）。2014年11月，張世榮以其經(jīng)營的“枝江市道馭輪胎經(jīng)營部”名義向湖北枝江農(nóng)村商業(yè)銀行申請辦理一臺銷售點(diǎn)終端機(jī)具。2015年1月13日，孫四海與張世榮商議后即利用張世榮的銷售點(diǎn)終端機(jī)具刷卡消費(fèi)人民幣291000元。其中，290000元沒有真實交易。當(dāng)日，中國農(nóng)業(yè)銀行信用卡管理系統(tǒng)進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整，其消費(fèi)本金記賬為290926.73元。張世榮將290000元轉(zhuǎn)至與孫四海指定的蘇某1等人的銀行賬戶，孫四海將該款用于歸還其債務(wù)。2015年2月17日，孫四海的信用卡賬單到期。經(jīng)銀行多次催收，孫四海還款4000元后，剩余本金286926.73元未歸還。2016年4月，孫四海將小轎車變賣了42000元，給其女兒使用。案發(fā)后，被告人孫四海歸還本金68000元。

原判認(rèn)定上述事實，有被告人孫四海在中國農(nóng)業(yè)銀行申辦信用卡的資料及其刷卡消費(fèi)交易清單、銀行催收通知書，被告人張世榮辦理銷售點(diǎn)終端機(jī)具的材料、銀行卡交易明細(xì)，張世榮、朱某、蘇某1、蘇某2、賴某、孫四海的賬戶交易明細(xì)，證人榮某、蘇某1、楊某、張某的證言，枝江市人民法院（2015）鄂枝江民初字第01176號民事判決書，被告人孫四海、張世榮的供述和辯解等證據(jù)證實。

原判認(rèn)為，被告人孫四海以非法占有為目的，持信用卡惡意透支，數(shù)額巨大，且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人張世榮違反國家規(guī)定，以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)向信用卡持卡人支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。孫四海主動投案，如實供述犯罪事實，是自首，依法可以從輕處罰。張世榮歸案后，如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第（四）項、第二百二十五條第（三）項、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款第一項、第四項之規(guī)定，判決如下：一、被告人孫四海犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，罰金50000元。被告人張世榮犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，罰金5000元。二、被告人孫四海所獲贓款218926.73元應(yīng)予追繳，發(fā)還中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司枝江支行。

原公訴機(jī)關(guān)枝江市人民檢察院提出以下抗訴意見：公安機(jī)關(guān)因調(diào)查孫四海使用信用卡透支資金一事，便電話通知張世榮協(xié)助調(diào)查，張世榮即去公安機(jī)關(guān)接受詢問，如實供述其涉嫌非法經(jīng)營的事實，應(yīng)認(rèn)定為自首。被告人孫四海也是警察電話通知到案，一審對其認(rèn)定其自首，但對張世榮卻認(rèn)定為坦白，系適用法律錯誤，請依法判處。

原審被告人孫四海上訴稱：我未能按時歸還中國農(nóng)業(yè)銀行的資金，系事出有因即竹山縣政府的拆遷補(bǔ)償款沒兌現(xiàn)，房產(chǎn)也被法院超額查封而不能變現(xiàn)。我多次與銀行協(xié)商還款事項，且一直努力償還欠款。因此，我沒有非法占有之目的，請求二審法院依法改判。

辯護(hù)人彭小武提出以下辯護(hù)意見：上訴人孫四海透支銀行的資金是用于生產(chǎn)經(jīng)營，而不是用于非法活動或揮霍；孫四海有足夠資產(chǎn)償還銀行的資金，但因客觀原因而不能按時歸還。但是，孫四海不改變聯(lián)系方式，不逃避銀行催收，他多次與銀行方協(xié)商還款事宜，且在二審期間已還清了本金。請求二審對孫四海從寬處理。

宜昌市人民檢察院指派的檢察員提出以下出庭意見：枝江市人民檢察院的抗訴理由充分，被告人張世榮符合刑法第六十七條第一款的規(guī)定，系自首，請二審依法糾正。上訴人孫四海在二審期間已還清了銀行的本金，建議法院對其從寬處理。

原審被告人張世榮以原判公訴機(jī)關(guān)抗訴意見正確，請求二審法院認(rèn)定其自首的情節(jié)，并從寬處理為由為自己辯護(hù)。

上訴人孫四海及其辯護(hù)人當(dāng)庭向法庭提交了中國農(nóng)業(yè)銀行枝江市支行出具的《關(guān)于孫四海償還其農(nóng)行信用卡透支款項的情況說明》及中國農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬回單以證實其已還清銀行的本金。經(jīng)質(zhì)證，檢察員對這兩份證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性無異議。

本院經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。一審已在刑事判決書列舉了認(rèn)定本案事實的證據(jù)。本院對原判認(rèn)定的事實和證據(jù)予以確認(rèn)。

同時查明：一、2016年4月14日，中國農(nóng)業(yè)銀行枝江市支行向公安機(jī)關(guān)報案；2016年4月19日，孫四海接到了警察電話通知即自行到枝江市公安局接受訊問；2016年6月22日，張世榮接到警察電話通知亦自行到公安機(jī)關(guān)陳述其涉案事實。2016年8月26日，枝江市公安局對孫四海涉嫌犯信用卡詐騙罪和張世榮涉嫌犯非法經(jīng)營罪立案偵查。二、上訴人孫四海在二審期間已向銀行還清了剩余的本金218926.73元。

以上事實有中國農(nóng)業(yè)銀行枝江市支行的報案材料，枝江市公安局第一次訊問孫四海、詢問張世榮的筆錄，公安機(jī)關(guān)出具的《發(fā)（破）經(jīng)過及歸案情況說明》，孫四海及中國農(nóng)業(yè)銀行枝江市支行提交《關(guān)于孫四海償還其農(nóng)行信用卡透支款項的情況說明》及中國農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬回單等證據(jù)予以證實。

本院認(rèn)為，上訴人孫四海明知自己沒有還款能力仍使用信用卡惡意透支銀行資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。原審被告人張世榮違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具，以虛構(gòu)交易的方式，向信用卡持卡人孫四海直接支付現(xiàn)金，造成金融機(jī)構(gòu)資金逾期未還的資金達(dá)二十余萬元，屬非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于孫四海是否具有非法占有之目的，經(jīng)查：孫四海當(dāng)時雖有少量債權(quán)，但一時也難以收回，且其因欠大額外債而訴訟，其房產(chǎn)已被法院查封。因此，孫四海明知沒有還款能力，但仍不顧自身實際困難而使用信用卡在銷售點(diǎn)終端機(jī)具大量透支資金，且經(jīng)銀行催收后仍無法歸還。據(jù)此，足以證實其刷信用卡套取資金時已意識到自己的行為為法律所不許，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其系以非法占有為目的，具備了犯罪的責(zé)任要件。故其提出“沒有非法占有的目的”之上訴理由不能成立。鑒于上訴人孫四海具有自首的情節(jié)，在二審期間想盡辦法還清了銀行的本金，可以減輕處罰，并對其宣告緩刑。故辯護(hù)人的辯護(hù)意見成立，本院予以采納。鑒于上訴人孫四海在二審已還清了銀行的本金，本案已不需要再追繳涉案贓款。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)提出的抗訴，經(jīng)查：張世榮接到警察電話通知后亦自行到公安機(jī)關(guān)如實陳述其涉案事實，且當(dāng)時公安機(jī)關(guān)尚未立案，而是于兩個月之后才立案偵查。據(jù)此，可以證實張世榮涉嫌的犯罪事實雖被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺，但其未被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施、尚未受到訊問時即向公安機(jī)關(guān)投案，如實供述了自己的罪行，系自首，可以減輕處罰。故原判將該情節(jié)認(rèn)定為坦白不當(dāng)，應(yīng)予糾正。因此，可依法減少張世榮的刑期和緩刑考驗期。故枝江市人民檢察院抗訴成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第四項、第二百二十五條第三項、第六十七條、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條、第七條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷枝江市人民法院（2016）鄂0583刑初247號刑事判決；

二、上訴人孫四海犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金二萬元。

三、原審被告人張世榮犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金5000元。

本判決為終審判決。