?　　【案例要旨】

　　為解決資金周轉困難，采用虛構貿(mào)易背景、偽造虛假購銷合同、騙取他人擔保等手段，多次騙取銀行貸款“借新還舊”，導致銀行貸款監(jiān)管失控，形成巨額貸款損失。在司法實踐中，對于“借新還舊”連環(huán)騙貸行為的刑事責任認定尚且存在爭議。

　　【案件索引】

　　起訴：吳檢公訴刑訴〔2015〕1538號

　　一審：（2015）湖吳刑一初字第774號刑事判決書

　　【基本案情】

　　公訴機關：湖州市吳興區(qū)人民檢察院。

　　被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司，法定代表人：李相壽，注冊號330504000005192，住所地湖州市南潯區(qū)和孚鎮(zhèn)重兆薛家橋東堍南側。

　　訴訟代表人李相云，男，1941年9月27日出生，身份證號碼330511194109274410，漢族，住址浙江省湖州市南潯區(qū)和孚鎮(zhèn)重兆居委會通達路124號，系湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司股東、監(jiān)事。

　　被告人李相壽，曾用名李阿毛，男，1964年8月3日出生，身份證號碼330511196408034416，漢族，住址浙江省湖州市南潯區(qū)和孚鎮(zhèn)張村村百家橋2號。因本案于2015年3月30日被湖州市公安局取保候審。

　　2009年1月下旬，湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司法定代表人李相云、總經(jīng)理李建勝，以公司名義向交通銀行股份有限公司湖州分行貸款人民幣1000萬元，由湖州亞賜鑫電器有限公司提供最高額抵押擔保，有效期三年。2012年12月中下旬，上述1000萬元銀行貸款到期，被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司繼任法定代表人被告人李相壽利用湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司和湖州銳華彩印有限公司簽訂的虛假購銷合同，以湖州亞賜鑫電器有限公司提供最高額抵押擔保，共計騙取交通銀行股份有限公司湖州分行貸款人民幣1000萬元，用于歸還之前所欠的1000萬元貸款。至案發(fā)，給銀行造成直接損失達997萬余元。

　　【分歧意見】

　　在辦理該案過程中，關于云洲公司及其法人代表李相壽采用欺詐手段騙取銀行貸款“借新還舊”的行為該如何定性，各方意見不一，法律適用層面主要聚焦以下問題：

　?。ㄒ唬┤绾握J定案件性質：

　　第一種意見認為：被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司、被告人李相壽的行為不構成犯罪。理由是：本案所涉交通銀行的1000萬元貸款初次發(fā)放是在被告人李相壽擔任被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司法人代表之前，后被告人李相壽為了償還該筆貸款向交通銀行申請了續(xù)貸，并將新貸用于歸還舊貸，未額外獲取貸款資金，因此，被告人李相壽主觀上不具有騙取銀行貸款的故意，客觀上也未直接造成銀行損失，其行為不構成騙取貸款罪。

　　第二種意見認為：被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司、被告人李相壽的行為構成騙取貸款罪。理由是：被告人單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司及其直接負責的主管人員、被告人李相壽在申請貸款時采用虛構貿(mào)易背景、偽造虛假購銷合同、隱瞞資產(chǎn)負債等欺騙手段，使銀行陷入錯誤認識，繼而發(fā)放貸款1000萬元。該貸款逾期后，經(jīng)多次催討仍不能償還，屬情節(jié)特別嚴重，其行為符合騙取貸款罪的特征，應當以騙取貸款罪定罪處罰。

　　第三種意見認為：被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司、被告人李相壽的行為構成合同詐騙罪。理由是：被告人李相壽以欺詐方法向銀行申請貸款，并通過湖州亞賜鑫電器有限公司擔保，從銀行騙取貸款后不能償還，表面上看是騙取了銀行貸款，實際上侵害的是擔保公司的財產(chǎn)權益，擔保公司是銀行債務的實際承擔者。即使擔保公司因某種客觀原因無法償還，銀行的債權無法實現(xiàn)，但只要擔保人與銀行之間所訂立的擔保合同具有法律效力，銀行與擔保公司之間成立債權債務關系，法律關系的最終落腳點和行為侵害對象仍然是擔保公司。故，對此種行為應以合同詐騙罪論處。

　?。ǘ_取貸款罪是否要以金融機構的實際損失為構成要件

　　一種意見認為：“行為人僅僅騙貸數(shù)額在一百萬元以上，或者多次騙貸，卻并未給銀行或其他金融機構造成實際損失，亦未利用貸款進行任何非法活動，那就明顯屬于一般的市場背信行為，未給金融管理秩序造成實際危害，并未觸犯刑法第一百七十五條之規(guī)定，因此不應以該罪追究刑事責任”。

　　另一種意見認為：“根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2010年5月出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第二十七條規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在一百萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在二十萬元以上的，或者雖未達到上述數(shù)額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情形，應予立案追訴”，即“一定的數(shù)額”或“一定的損失”都可以是認定騙取貸款罪的前提，“實際損失”不是騙取貸款罪的必然性要件。

　　【評析意見】

　　騙取貸款罪所保護的法益是“正常的金融管理秩序與金融機構的信用安全”，而騙取貸款行為則從根本上危及了正常的金融業(yè)務活動開展，擾亂了國家對金融市場的管理秩序，使得銀行的新貸資金面臨巨大風險。鑒于當前我國金融活動的飛速發(fā)展，金融欺詐行為漸趨猖獗并表現(xiàn)出巨大的社會危害性，因此有必要厘清罪與非罪、此罪與彼罪之界限，具體到本案，應從構罪四要件予以綜合分析認定。

　?。ㄒ唬┍景笐ㄐ詾轵_取貸款罪

　　1、主觀方面不以非法占有目的為構成要件

　　騙取貸款罪與貸款詐騙罪分屬于《刑法》規(guī)定的破壞金融管理秩序和金融詐騙兩個章節(jié)中的不同罪名，坊間常以“騙貸”籠統(tǒng)稱之，殊不知，兩者有著根本區(qū)別，前罪責任形式為故意，不要求具有特定目的，后罪責任要素除故意外，還要求具有非法占有的目的，表現(xiàn)為貸款時即具有不償還的意思。本案中，被告人李相壽在繼任云洲公司法人代表后，為了開展公司經(jīng)營業(yè)務、歸還前期債務，采用虛構貸款用途、使用虛假的購銷合同、偽造公司財務報表等欺騙手段，使得交行足以產(chǎn)生錯誤認識，誤以為云洲公司確有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動且財務狀況良好，并基于此向云洲公司發(fā)放銀行貸款1000萬元。經(jīng)銀行賬戶資金流水查詢，該筆貸款發(fā)放后，被告人李相壽未予以挪用歸個人使用或揮霍，而是經(jīng)過購銷合同相對方賬戶進行流轉之后最終歸還云洲公司的前期貸款，即借新還舊。貸款到期后，被告人李相壽及云洲公司因經(jīng)營不善，無力歸還銀行貸款，交行為挽回損失，向提供擔保的湖州亞賜鑫電器有限公司追償，擔保公司以云洲公司騙保騙貸為由向公安機關報案。至一審宣判時，雖然已造成交行直接經(jīng)濟損失人民幣997萬余元，但在判斷被告人貸款時是否具有償還的意思時，不能簡單的根據(jù)損失結果客觀歸罪，推定其具有“非法占有目的”，而是應當堅持主客觀相一致的原則，綜合考慮行為人在獲取貸款時以及獲取貸款后的行為表現(xiàn)，嚴格把握貸款詐騙罪的適用空間。

　　2、欺騙手段與獲得貸款之間具有刑法上的因果關系。

　　騙取貸款罪要求行為人采取欺騙手段獲取銀行或者其他金融機構的貸款，進而導致銀行或者其他金融機構產(chǎn)生損失。換言之，行為人采取的欺騙手段是銀行或者其他金融機構發(fā)放貸款的直接依據(jù)，因而使銀行或者其他金融機構喪失了對貸款風險的控制，使貸款處于風險之中，最后產(chǎn)生了損害結果，兩者之間具有直接的因果關系。實踐中，行為人申請貸款時，銀行或金融機構要對其資信進行審查，需要組織大量資料，程序也相對復雜，在申請貸款與獲取貸款過程中并不是任何一個環(huán)節(jié)上的“不實”都構成騙取貸款罪中的“欺騙手段”，而是，該欺騙行為必須在審核和發(fā)放貸款中起到?jīng)Q定性的主導作用。結合本案，被告人李相壽作為云洲公司法人代表在申請貸款的過程中，夸大公司經(jīng)營規(guī)模和利潤，簽訂虛假的購銷合同、偽造財務報表，營造公司業(yè)績穩(wěn)健上行的良好趨勢，并由亞賜鑫公司作最高額抵押擔保，使得貸款手續(xù)順利審批，騙得貸款1000萬元，最終使得交行遭受貸款損失。需要說明的是，辦理此貸款的交行信貸員稱之所以發(fā)放貸款是基于云洲公司提交的購銷合同和財務報表，誤以為該公司經(jīng)營正常，且云洲公司之前的還款記錄良好。交行發(fā)放貸款后，對于發(fā)放的貸款資金去向進行了核實，確實發(fā)放到了購銷合同相對方，并非如被告人李相壽所言，是為了以貸還貸。對此，被告人李相壽采取的欺騙行為已經(jīng)對銀行發(fā)放貸款產(chǎn)生了實質性的影響力，雙方產(chǎn)生的法律關系不應再由民事或行政手段進行調(diào)整。

　　3、實際損失的最后承受者不是刑法關系中罪名認定的標準

　　判定某一行為是否構成犯罪、構成何罪，要嚴格遵循罪行法定原則，跳脫民事關系的藩籬，基于案件基本事實和法律規(guī)定，按照犯罪的構成要件對行為人的行為進行分析定性。本案中，盡管事實上存在兩個被欺騙對象，一個是欺騙湖州亞賜鑫電器公司為其提供最高額抵押擔保，另一個是提供虛假材料騙取交通銀行湖州分行的信任，但被告人李相壽的最終目的是為了騙取銀行的貸款使用權，而非騙取擔保公司的財產(chǎn)權益，騙取擔保與偽造虛假材料都只是騙取銀行貸款的手段，其行為侵害的是銀行的信貸管理制度，并將銀行貸款所有權置于風險之下。至于銀行基于擔保合同產(chǎn)生的連帶債權向湖州亞賜鑫電器有限公司追償來彌補自己的損失，這只是銀行事后的一種自我救濟行為。況且，基于擔保公司的財務狀況和代償能力，銀行是否能夠通過擔保合同完全彌補自己的損失，也是一種未知狀態(tài)。即使擔保公司最終履行了擔保義務，也只不過是銀行通過民事救濟途徑挽回了損失或者是轉移了損失，而并非沒有損失。因為，當被告人李相壽以欺騙的手段從銀行獲取貸款時，銀行的資金安全已成為被侵害對象，國家正常的金融管理秩序已經(jīng)遭到破壞，而擔保公司代償是行為人犯罪完成后才實施的、事后的補救行為，不能影響對行為人行為的刑事評價，更不能依據(jù)民事上的責任承擔來區(qū)分甚至代替刑事責任。

　　如果僅以“實際損失的承受者”作為案件的定罪標準，而不加以區(qū)分救濟途徑，則可能出現(xiàn)定性混亂的情形：一種是當擔保公司履行了擔保責任，損失的承受方就是擔保公司，對于被告人的行為應認定為合同詐騙罪；另一種是當擔保公司因客觀原因（如破產(chǎn)等）沒有能力或不愿意履行擔保責任時，銀行就無法及時通過擔保來彌補損失，那么被告人的行為應認定為騙取貸款罪。而實踐中，當案件進入訴訟程序時，與此相關的民事責任尚處于不確定的狀態(tài)，難以確定被害人，且擔保公司在不同的訴訟階段履行擔保責任，司法機關在法院宣判前對于罪名的認定將會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，極易引起混亂。因此，這種對于實施相同的行為但以不同罪名進行定性，顯然不符合刑法基本原理。

　　（二）重大損失不是成立騙取貸款罪必備的構成要件

　　騙取貸款罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序和銀行或其他金融機構的貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的安全。這里的“安全”，是指騙貸行為使銀行或其他金融機構的這些資產(chǎn)與正常貸款相比處于相對不安全狀態(tài)，不利于銀行的風險防范。該罪與貸款詐騙罪的明顯區(qū)別是：貸款詐騙罪中行為人是以非法占有為目的的，行為人一旦取得貸款就意味著金融機構財產(chǎn)的損失，其直接危害后果是金融機構違背真實意思處分財產(chǎn)而遭受損失，這不僅是貸款詐騙罪構成要件的必備要素，也是貸款詐騙罪既遂的標志。而在騙取貸款罪中，只要行為人的行為會導致“其他嚴重情節(jié)”類型的結果，就構成犯罪。可見，騙取貸款罪并不以“重大損失”為構罪的必備要件。本案中，云洲公司在2012年12月份，已經(jīng)不具備通過正常經(jīng)營獲取利潤來歸還2011年向交行申請的1000萬元貸款的能力，但為了歸還貸款、繼續(xù)運轉云洲公司，被告人李相壽采用虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段，向交行再次申請貸款并用于歸還前期貸款，此時，被告人的騙取行為本身已經(jīng)危害到了國家的金融管理秩序，增加了銀行貸款和利息的回收風險，具有當然的社會危害性，而且騙貸數(shù)額高達1000萬元。從刑法的罪刑法定原則來看，即便行為人的行為并未給銀行造成實際損失，即無現(xiàn)實的侵害后果，但不可否認的是上述行為卻使銀行信貸資金1000萬元陷入了無法歸還的現(xiàn)實危險狀態(tài)，符合違法構成要件，屬于情節(jié)嚴重的欺騙信貸資金的行為，理應成為騙取貸款罪的打擊對象。更何況，本案中，因被告人的騙貸行為，已經(jīng)造成交行直接經(jīng)濟損失997萬余元。

　?。ㄈ┬谭ㄒ暯窍隆敖栊逻€舊”的性質解析

　　“借新還舊”又稱“轉貸”或“以貸還貸”，在銀行或其他金融機構貸款業(yè)務中屢見不鮮，從其字面意思可以理解為：同一借款人在未清償銀行前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行簽訂新貸合同，用新貸款來償還前一筆貸款本息的行為。關于“借新還舊”的法律性質，司法理論及實務中，主要有兩種主流觀點，一種是“債的變更”，即認為是對舊合同中借款期限與利息計算方法的變更，是對貸款期限法律契約上的延長，從而實現(xiàn)新舊債權債務的轉換，實際上并未增加貸款額，也不會改變貸款本身的質量，與舊貸仍屬同一法律關系；另一種是“債的更新”，即認為新貸與舊貸是兩個獨立的法律關系，新貸民事法律關系的成立意味著舊貸民事法律關系的消滅。筆者認為，第一種觀點的合理性值得推敲，就銀行經(jīng)營中的風險而言，風險的事實狀態(tài)是否已經(jīng)發(fā)生變化與掩蓋風險的事實狀態(tài)完全是兩回事情，不能混為一談，如果大量采用“借新還舊”，使到期、逾期、呆滯貸款轉化為新貸款，必然會造成信貸資金的虛假循環(huán)，掩蓋貸款質量的真實性，使不良貸款責任追究制度形同虛設。另，從行為主體用意和法的精神角度出發(fā)，“借新還舊”行為的性質更契合“債的更新”，系“因使成立新債務，而使舊債務消滅之契約”，其法律后果是引發(fā)兩個民事法律關系的變動。縱觀本案，2009年云洲公司的第一筆1000萬元貸款到期后，被告人李相壽籌集資金予以歸還，使得原貸款合同履行完畢，舊貸民事法律關系消滅，舊合同歸于無效，新貸民事法律關系形成。舊貸款即使存在欺騙獲取等違法成分，但因被告人李相壽的清償行為使得舊的債權債務關系宣告消滅，且銀行未有損失。該貸款歸還后，被告人李相壽以云洲公司的名義再次向交行申請了1000萬元貸款，并簽訂了新的貸款合同、最高額抵押合同，提供了新的購銷合同、財務報表，此時，雙方已經(jīng)形成了新的借貸法律關系，貸款期限、利率等都是重新計算的，而非僅僅是貸款的展期，不涉及貸款資金的劃撥流轉，新貸與之前的舊貸款分屬于不同的借貸法律關系，更不是同一法律關系的延續(xù)。雖然被告人李相壽及云洲公司是利用“借新貸還舊貸”的方式向交行貸款還款，但銀行方面表示事先不明知，且銀行監(jiān)管發(fā)放的1000萬元貸款資金的確是劃撥到購銷合同相對方的賬戶，也就是說，從銀行資金流水上，可以查看到新貸資金的劃撥情況，而不是新貸合同簽訂后，銀行只發(fā)生賬務上的處理，不向借款人支付新貸款，直接進入收貸過程。至于云洲公司如何歸還前期的1000萬元貸款，是云洲公司自己的決定，而非銀行授意“借新還舊”。同樣，從銀行流水看上，云洲公司事先與購銷合同相對方即銳華公司事先合謀，將貸款資金劃撥回約定的公司賬戶，最終將貸款資金從公司賬戶回到銀行還貸賬戶，用于歸還舊貸，這一過程，也無證據(jù)可以證實銀行事先是知情的，也是同意云洲公司如此操作。

　?。ㄋ模┻B環(huán)騙貸情形下騙貸數(shù)額的認定

　　實踐中，要區(qū)分“借新還舊”具體情形予以認定罪與非罪。如果前后兩個行為都是合法取得貸款然后私自變更貸款合同用途，“拆東補西墻”，則屬一般的騙貸行為，追究行為人的民事違約責任即可。但如果前后兩種行為均是通過欺騙手段取得，給銀行造成重大損失或情節(jié)嚴重的，如前次以欺騙手段獲取貸款但因經(jīng)營不善等原因不能償還，為繼續(xù)周轉，以后次騙取的貸款全部或部分填補，從而產(chǎn)生后次貸款無法歸還的循環(huán)欺騙行為，應以騙取貸款罪追究其刑事責任。那么在連環(huán)騙貸的情況下，騙貸數(shù)額該如何計算？是按第一次騙貸的數(shù)額計算,還是按最后一次騙貸的數(shù)額計算，抑或是按多次貸款額累加計算?筆者認為，應當以“行為人最后一次騙貸的數(shù)額”作為騙取貸款罪的犯罪數(shù)額。根據(jù)“債的更新”觀點，第一次貸款在“以貸還貸”之后，原有的債務關系已經(jīng)消滅，產(chǎn)生了新的債務關系，此時，再以前次的貸款數(shù)額予以認定多次連環(huán)騙貸之后的數(shù)額顯然無法律依據(jù)。其次，如果累計計算每次騙取貸款的數(shù)額作為構罪情節(jié)，則勢必有違刑法的罪責相適應原則。如《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“對于多次進行詐騙，并以后此詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數(shù)額時，應當將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，將實際未歸還的數(shù)額認定，量刑時可將多次行騙數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮”。因此，對于連環(huán)騙貸“以貸還貸”的貸款數(shù)額不宜簡單累加，但針對多次騙貸的行為，在量刑時可以作為從重情節(jié)予以考慮。

　　【處理結果】

　　2016年5月4日，湖州市吳興區(qū)人民法院作出一審判決，認定被告單位湖州云洲紙業(yè)包裝有限公司構成騙取貸款罪，并處罰金人民幣二十萬元。被告人李相壽的行為亦構成騙取貸款罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。宣判后，被告均未上訴，一審判決生效。