2017年12月19日，德國聯(lián)邦卡特爾局（Federal Cartel Office,以下簡稱“FCO”）官方公告稱，其對Facebook的反壟斷調(diào)查的初步結(jié)論是：Facebook濫用其在德國的社交網(wǎng)絡(luò)市場（the market for social networks）上具有的支配地位。根據(jù)FCO公告，正式調(diào)查結(jié)論及決定預(yù)期最早將于2018年6月公布。

根據(jù)FCO的指控，F(xiàn)acebook的濫用行為主要表現(xiàn)為強(qiáng)迫用戶允許其無限制地收集用戶的各類數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)獲取的來源是除Facebook以外的第三方軟件，既包括Facebook旗下的WhatsApp和Instagram，也包括其他接入Facebook API的網(wǎng)站或應(yīng)用。當(dāng)用戶安裝、使用這些應(yīng)用app或打開相關(guān)網(wǎng)頁時，數(shù)據(jù)便會通過Facebook API傳輸至Facebook，而Facebook便可以對這些獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。據(jù)悉，在德國有數(shù)百萬這種API被嵌入于相關(guān)網(wǎng)站和應(yīng)用app中。

根據(jù)FCO的初步評估，F(xiàn)acebook作為一家在社交網(wǎng)絡(luò)市場上具有支配地位的企業(yè)，其用戶難以轉(zhuǎn)換到其他社交平臺。為了使用Facebook，用戶只能選擇接受“一攬子”（whole package）的授權(quán)同意條款；否則，用戶將無法使用Facebook。因此，F(xiàn)acebook的服務(wù)條款至少是不正當(dāng)?shù)?，且違反數(shù)據(jù)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定并損害消費(fèi)者福利?？紤]到Facebook的支配地位，其數(shù)據(jù)收集及使用的行為應(yīng)被認(rèn)定為濫用市場支配地位。

值得關(guān)注的是，這是全球范圍內(nèi)首例因數(shù)據(jù)收集及處理的行為遭到反壟斷行政處罰的案件。這為目前持續(xù)熱議的大數(shù)據(jù)與反壟斷問題無疑提供了一個非常值得研究的實(shí)例。

根據(jù)FCO目前公布的資料顯示，其重點(diǎn)關(guān)注的競爭問題在于Facebook通過Facebook API從第三方網(wǎng)站上收集用戶數(shù)據(jù)并進(jìn)行處理的行為未經(jīng)用戶的充分同意與選擇，因此違反了數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則并損害了用戶知情權(quán)與選擇權(quán)，構(gòu)成濫用市場支配地位。

值得注意的是，在2016年發(fā)起的調(diào)查伊始，F(xiàn)CO并沒有將調(diào)查的重點(diǎn)明確地放在第三方網(wǎng)站上，而更多地關(guān)注是Facebook自身網(wǎng)站的服務(wù)條款。在此次的初步調(diào)查結(jié)論中，雖然FCO明確表示目前并沒有關(guān)注Facebook自身網(wǎng)站的數(shù)據(jù)收集及處理行為，但也表示可能會進(jìn)一步調(diào)查。 

本案中，核心的問題可歸納如下：（1）數(shù)據(jù)保護(hù)與競爭法的關(guān)系是什么？（2）數(shù)據(jù)收集和使用行為在何種意義上造成競爭損害？

反壟斷法并不禁止某一特定企業(yè)在相關(guān)市場上具有支配地位。但是，作為具有支配地位的企業(yè)，其負(fù)有一定的特殊義務(wù)：即不能做出損害相關(guān)市場競爭的行為，濫用其市場支配地位。在本案中，F(xiàn)CO認(rèn)為，作為一家在社交網(wǎng)絡(luò)市場上具有支配地位的企業(yè)，F(xiàn)acebook應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)收集及使用領(lǐng)域使用合法的、適當(dāng)?shù)姆?wù)條款，而對于類似于Facebook等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，用戶數(shù)據(jù)是極為重要的競爭資源。因此，在評估相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否濫用市場支配地位時，需要檢驗(yàn)消費(fèi)者是否充分了解所收集數(shù)據(jù)的類型、范圍及用途。

同時，F(xiàn)CO認(rèn)為，具有支配地位的企業(yè)所做出的其他違法行為并不都同時違反競爭法。但是當(dāng)Facebook使用非法的服務(wù)條款構(gòu)成對用戶施加不公平的交易條件時，則可以認(rèn)定其違法行為構(gòu)成濫用市場支配地位。

在認(rèn)定支配地位時，F(xiàn)CO認(rèn)為Facebook在社交網(wǎng)絡(luò)市場上具有支配地位，而用戶難以移轉(zhuǎn)到其他社交網(wǎng)絡(luò)平臺。盡管在目前的初步結(jié)論中FCO惜字如金，但從執(zhí)法機(jī)構(gòu)的只言片語中，我們?nèi)匀豢梢缘贸鲆恍┚€索。從需求替代來看，F(xiàn)CO認(rèn)為用戶難以選擇其他社交網(wǎng)絡(luò)平臺，F(xiàn)acebook社交網(wǎng)絡(luò)平臺具有極強(qiáng)的鎖定效應(yīng)。從供給替代來看，F(xiàn)CO之所以認(rèn)定Facebook具有支配地位，也從側(cè)面承認(rèn)了其他社交網(wǎng)絡(luò)平臺難以對其形成有效的競爭約束。因此在這種情況下，消費(fèi)者為了繼續(xù)使用Facebook而只能被動地、甚至是被迫地接受Facebook提出的任何不公平的交易條件，從而侵犯了用戶的選擇權(quán)。

基于目前有限的信息來看，F(xiàn)CO的競爭損害理論主要是基于消費(fèi)者福利的受損。用戶對Facebook嵌入API并收集其訪問其他第三方網(wǎng)站數(shù)據(jù)并不知情，也沒有充分地、有效地作出同意數(shù)據(jù)收集的承諾。當(dāng)消費(fèi)者使用Facebook旗下的應(yīng)用WhatsApp和Instagram或?yàn)g覽其他網(wǎng)站時，其使用或?yàn)g覽的數(shù)據(jù)信息會同時傳輸至Facebook的賬戶中。因此在這個意義上，F(xiàn)acebook的數(shù)據(jù)收集及后續(xù)使用侵犯了用戶的知情權(quán)，違反了數(shù)據(jù)保護(hù)的有關(guān)規(guī)則。

但是數(shù)據(jù)的違法收集及使用并不當(dāng)然構(gòu)成對競爭法的違反。FCO認(rèn)為，當(dāng)數(shù)據(jù)資源構(gòu)成一個公司經(jīng)濟(jì)支配地位的關(guān)鍵因素時，數(shù)據(jù)保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)及競爭秩序的維護(hù)是緊密相關(guān)的。Facebook一方面在社交網(wǎng)絡(luò)端提供免費(fèi)服務(wù)，另一方面在廣告端吸引廣告主投放廣告。Facebook擁有的大量個性化數(shù)據(jù)無疑是非常有價值的。

毋庸置疑，在互聯(lián)網(wǎng)時代，競爭法與數(shù)據(jù)保護(hù)的關(guān)系日益密切。因此，關(guān)于數(shù)據(jù)/大數(shù)據(jù)及反壟斷的學(xué)術(shù)與實(shí)踐討論已變得愈發(fā)重要。考慮到FCO與歐盟委員會的緊密合作，德國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的激進(jìn)實(shí)踐將給在歐洲經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來更高的風(fēng)險(xiǎn)及更大的不確定性。由于最終的處罰決定預(yù)期至少得等到2018年6月正式公布，F(xiàn)acebook仍可以通過合理的抗辯及整改措施爭取較好的結(jié)果。

理論上，在濫用市場支配地位討論的語境下，數(shù)據(jù)可能引發(fā)的反壟斷問題主要表現(xiàn)為具有市場支配地位的企業(yè)所做出的一些排他性行為，如拒絕交易（拒絕分享數(shù)據(jù)）、差別待遇（采用不同的數(shù)據(jù)許可條件）、價格歧視等。在數(shù)據(jù)的持有、收集、使用等環(huán)節(jié)均可能引發(fā)競爭關(guān)注。但是，對于數(shù)據(jù)的控制并不當(dāng)然意味著市場力量的體現(xiàn)或市場進(jìn)入的壁壘，特定數(shù)據(jù)行為能否構(gòu)成反壟斷法意義上的反競爭行為，仍須執(zhí)法機(jī)構(gòu)更合理、更深入和更細(xì)致的分析與論證。

該案對于中國執(zhí)法與司法實(shí)踐也提供了更為寬廣的思路與借鑒。中國互聯(lián)網(wǎng)市場已經(jīng)陷入白熱化的激烈競爭。數(shù)據(jù)信息成為了數(shù)字時代重要的競爭資源，對于數(shù)據(jù)信息的深度開發(fā)與利用已逐漸成為企業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新的重要策略。雖然目前在中國的反壟斷執(zhí)法與司法領(lǐng)域尚未出現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷的案件，但是在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域發(fā)生的一些案件表明法院傾向于保護(hù)持有原始數(shù)據(jù)的平臺[1]。因此，如何利用數(shù)據(jù)進(jìn)行有效競爭，同時確保數(shù)據(jù)收集、使用行為的合法合規(guī)成為企業(yè)的重要課題。