在建設(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)包人由于規(guī)避法律風險、保障工程質(zhì)量、調(diào)整工程范圍或者設(shè)計變更等原因，經(jīng)常會與承包人簽訂兩個甚至更多的施工合同，對于這些合同效力以及以哪份合同為結(jié)算依據(jù)，歷來存在諸多爭議，加之建設(shè)工程項目又有必須招標與非必須招標之分、施工合同又有簽訂在招投標前與招投標后之分，從而使上述爭議更加棘手與難解，不同法院的判決之間也呈現(xiàn)出矛盾與反復(fù)的現(xiàn)象。

相對于必須招標的建設(shè)工程，非必須招標的工程在司法實踐中的爭議更大。隨著《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）第九條的出臺，非必須招標建設(shè)工程的合同效力及結(jié)算問題得到了一定的解決，然而該條明確規(guī)定了其適用的范圍僅僅是發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立背離中標合同實質(zhì)內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同的情形，而不包括發(fā)包人在進行招標前已經(jīng)與承包人協(xié)商或者訂立背離中標合同實質(zhì)內(nèi)容的施工合同的情形，但在實踐中，招標前發(fā)承包雙方進行了協(xié)商進而訂立施工合同的情形也大量存在，該解釋第九條并不能解決該類問題。

2010年12月22日，上海某建設(shè)集團有限公司（下稱“承包人”）與黃山市某經(jīng)濟開發(fā)有限公司（下稱“發(fā)包人”）簽訂《關(guān)于總部經(jīng)濟大廈施工合同框架協(xié)議》（下稱《框架協(xié)議》），約定了工程范圍、工期及結(jié)算方式等內(nèi)容。后發(fā)包人又組織了招投標并選中承包人作為中標人，雙方于2011年4月20日又簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》（下稱《施工合同》），兩者在結(jié)算方式等內(nèi)容方面有實質(zhì)性不同。

后工程停工，雙方因工程款支付及停窩工損失發(fā)生爭議，承包人起訴至黃山市中級人民法院，請求根據(jù)雙方施工合同的約定支付工程款與停窩工損失。發(fā)包人答辯稱：……系爭工程即使屬于非必須招投標項目，但雙方于招投標前就工程內(nèi)容進行協(xié)商并訂立協(xié)議，屬于“串通投標”行為，之后訂立的《施工合同》無效。

承包人認為：根據(jù)《招標投標法》第五十五條規(guī)定，只有依法必須招標的項目，招標人在招投標前就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的，中標才無效，系爭工程不屬于必須招投標的項目，故按照法無禁止即自由的民法精神，發(fā)包人與承包人在履行招投標程序前協(xié)商的行為不屬于串通投標，《框架協(xié)議》當然有效。事后發(fā)包人與承包人因為某種考慮，該項目由發(fā)包人重新進行招標，而承包人也在投標的施工單位之列，此行為未違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，該項目招投標手續(xù)合法，故中標亦有效。既然該工程的招投標有效，則雙方簽訂的《施工合同》也有效。

最后該案在法院的主持下通過調(diào)解的方式結(jié)案。

筆者是上述案件承包人的代理人，我們注意到，該案中，發(fā)承包雙方在進行招投標前已經(jīng)就目標工程進行了協(xié)商并簽訂了《框架協(xié)議》，其爭議焦點在于雙方在招投標前簽訂的《框架協(xié)議》與招投標后簽訂并備案的《施工合同》是否有效。如果是必須招標的工程，則該案就不存在這樣的爭議，因為根據(jù)《招標投標法》第五十五條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱《司法解釋一》）第一條之規(guī)定，可以直接認定兩份合同均無效，應(yīng)當以實際履行的合同進行工程款結(jié)算；但該案特殊在系爭工程為非必須招投標的工程，這就引出了本文探討的核心問題：對于非必須招標的工程項目，在招投標之前發(fā)包人與承包人就工程實質(zhì)性內(nèi)容進行了協(xié)商甚至簽訂框架協(xié)議的，該協(xié)議以及經(jīng)過招投標后備案的施工合同是否有效？工程結(jié)算應(yīng)該以哪份合同為結(jié)算依據(jù)？

1.合同有效，以招標前訂立的施工合同作為結(jié)算依據(jù)；

該觀點認為，對于非必須招標的建設(shè)工程，因其本身不需要進行招投標程序，所以在發(fā)包人與承包人對施工的相關(guān)事宜達成合意時，施工合同即成立并生效。至于后來發(fā)包人基于其他原因又進行招投標的，該行為不應(yīng)當影響標前合同（為表述方便，下文統(tǒng)稱“標前合同”）的效力及履行。況且根據(jù)《招標投標法》第一條關(guān)于設(shè)立招投標制度目的之規(guī)定，發(fā)包人在已經(jīng)與承包人簽訂施工合同的情況下，再行進行招投標，有違誠實信用原則，不應(yīng)當被支持。

筆者認為，該觀點對非必須招標工程施工合同的評價完全游離于《招標投標法》之外，即使后來發(fā)包人與承包人選擇適用招投標程序，也不影響此前簽訂的施工合同，這種將標前合同與備案合同完全割裂開來的觀點欠為妥當，在發(fā)包人自主招標情況下，如果雙方在招投中存在串通行為，且影響到標前合同的簽訂，此時如果仍然認定標前合同有效，則與《合同法》第五十二條及《招標投標法》第五十三條存在沖突。

2.備案的中標合同有效，并作為結(jié)算依據(jù)；

該觀點認為，《招標投標法》旨在規(guī)范必須招投標的工程，非必須招標的工程不應(yīng)受其約束，當然也就不適用其第五十五條關(guān)于雙方串通招投標導(dǎo)致中標無效的規(guī)定，繼而也就無法以《司法解釋一》第一條之規(guī)定而認定備案的中標合同無效。但是，《司法解釋一》第二十一條的規(guī)定并非專門針對必須招標的項目作出，而是適用于所有備案的中標合同，且該規(guī)定也并沒有要求當事人另行訂立的施工合同在招投標程序之后，所以，應(yīng)當根據(jù)“黑白合同”的原理認定以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

筆者認為，該觀點忽略了標前合同而僅僅片面地對備案合同的效力進行評價，即跳過《招標投標法》對于串通投標的規(guī)定而直接排除中標無效的可能性值得商榷，如果沒有標前合同，則備案合同效力的爭議根本就無從談起。另外，“黑白合同”適用的前提是招投標并簽訂備案合同之后，雙方又簽訂了一份對備案合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的施工合同，而本文所討論的施工合同簽訂于招投標之前，因此也不應(yīng)當適用《司法解釋一》第二十一條關(guān)于工程結(jié)算依備案合同為準的規(guī)定。

3.兩份合同均有效力，但以變更后的合同作為結(jié)算依據(jù)；

該觀點認為，不屬于必須進行招標的工程，既不適用《招標投標法》的規(guī)定，也不受《司法解釋一》的拘束，而是應(yīng)當回歸《合同法》的框架對其效力及結(jié)算依據(jù)進行判斷。根據(jù)《合同法》第五十二條、第五十四條關(guān)于合同效力的規(guī)定，如果兩份施工合同均系雙方真實意思表示，也無其他違反法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的情形，當然應(yīng)當認定其有效性。至于結(jié)算依據(jù)，根據(jù)《合同法》第七十七條“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”，在兩份合同均有效的情況下，應(yīng)當以變更后的合同作為履行及結(jié)算依據(jù)。

筆者認為，該觀點還是沒有考慮發(fā)包人與承包人串通投標的行為，沒有對該類行為做出否定性評價。如果要回歸到《合同法》的框架，那當然應(yīng)當考慮第五十二條關(guān)于合同無效的規(guī)定，即不能排除雙方惡意串通從而損害第三人利益的情形，反而一概地肯定施工合同的效力，另外不考慮雙方的真實意思表示而全部以變更后的合同作為結(jié)算依據(jù)也欠為妥當。同時該觀點也沒有排除因合同備案所需，政府主管部門要求履行招投標手續(xù)的可能性，在此情況下，二份合同效力需重新進行分析。

筆者認為，對于依法非必須招投標的工程項目，發(fā)包人與承包人訂立施工合同后，發(fā)包人與承包人履行了招投標手續(xù)并簽訂中標合同的，對于該兩份合同的效力及工程結(jié)算依據(jù)的認定，應(yīng)具體情況具體分析，此可分為二種情況：

第一種情況是發(fā)包人與承包人訂立施工合同之后，因有些地方政府主管部門要求施工合同金額超過3000萬元以上的項目必須履行招投標手續(xù)，否則不予備案，故而雙方履行了招投標手續(xù)。在此情況下，因招投標不是雙方真實意思的表示，根據(jù)招標文件與投標文件而簽訂的施工合同同樣因非雙方真實意思的表示而無效。而招投標之前簽訂的施工合同，因未違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，應(yīng)作為合同履行及結(jié)算的依據(jù)。不過需要說明的是，國務(wù)院辦公廳于2018年5月18日下發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》，取消了施工合同備案，故隨著建筑行業(yè)行政監(jiān)管的放松，此類情況將越來越少見。

第二種情況是發(fā)包人的招標行為并非因政府主管部門要求而履行，而是由發(fā)包人自主決定。在此情況下，判斷合同效力的關(guān)鍵在于確定雙方標前合同的簽訂與招投標行為之間是否存在關(guān)聯(lián)性，如果不存在關(guān)聯(lián)性，即二者相互獨立，則兩份合同均有效，中標合同系對標前合同的變更，此時應(yīng)當以中標合同作為結(jié)算依據(jù)；而如果兩者存在關(guān)聯(lián)性，則兩份合同均無效，以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，如果難以確定，則以后簽訂的中標合同作為結(jié)算依據(jù)。

至于哪些情形能夠證明二者具有關(guān)聯(lián)性，筆者認為可以從訂立標前合同時招投標是否啟動與兩份合同的文本是否具有高度一致性兩方面進行認定。前者如在雙方簽訂標前合同時發(fā)包人已經(jīng)發(fā)布招標文件、選擇招標代理單位或者邀請投標單位等；合同文本方面，既包括形式的高度一致性，如兩份合同文本的排版、目錄、格式、字體等高度一致，又包括內(nèi)容的高度一致性，如合同價款與結(jié)算方式等條款均具有高度的相似性。筆者分兩種情況具體討論如下：

1.標前合同的簽訂與招投標之間不存在關(guān)聯(lián)性，兩份合同均有效，以中標合同作為結(jié)算依據(jù)；

比如發(fā)包人與承包人在簽訂標前合同時，發(fā)包人的自主招標尚未啟動，此時發(fā)包人尚不是招標人，雙方根本無違反《招標投標法》之說，在此情況下，如果沒有證據(jù)證明發(fā)包人與承包人在后續(xù)的招標投標中存在串通行為，該施工合同應(yīng)該有效。既然發(fā)包人與承包人不存在串通招投標行為，后簽訂的中標合同也應(yīng)當有效。因為后簽訂的中標合同是對招標前簽訂的施工合同的變更，因此當該施工合同與招投標后簽訂的中標合同有沖突時，應(yīng)以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

2.標前合同的簽訂與招投標之間具有關(guān)聯(lián)性，兩份合同均無效，以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，如果難以確定，則以后簽訂的中標合同作為結(jié)算依據(jù)；

比如發(fā)包人與承包人簽訂標前合同時，發(fā)包人的自主招標已經(jīng)啟動，或者后來簽訂的中標合同與標前合同文本有高度的一致性，則雙方的行為應(yīng)受《招標投標法》的約束，上述表現(xiàn)足以證明發(fā)包人與承包人簽訂標前合同時雙方存在串通招投標的行為，根據(jù)第五十三條規(guī)定，中標無效。根據(jù)《司法解釋一》第一條規(guī)定，標前合同與中標合同均因中標無效而無效。在此情況下，應(yīng)參照實際履行的合同結(jié)算工程價款，如果難以確定哪份為實際履行的合同，根據(jù)合同法原理，應(yīng)當以新合同作為結(jié)算依據(jù)，即以后簽訂的中標合同作為結(jié)算依據(jù)。

1.《招標投標法》

第三十二條：投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。 投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。 禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。

第四十六條：招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

第五十三條：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

第五十五條：依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。

2.《司法解釋一》

第一條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二十一條：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

3.《司法解釋二》

第九條：發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。