商法的起源最初表現(xiàn)為貨物貿(mào)易，但是近年來，金融法以及金融工具、票據(jù)等越來越成為商法的一部分，并且成為推動(dòng)商法發(fā)展的一個(gè)重要方面。從域外主要國家的立法看，商法主要包括兩部分內(nèi)容，一是交易法，二是金融法。當(dāng)然，綜合起來看，民法法系國家與普通法法系國家在商法的范圍上不盡一致。在后者看來，商法傳統(tǒng)上源于貨物貿(mào)易規(guī)則，發(fā)展至與此相關(guān)的運(yùn)輸、保險(xiǎn)、支付、貿(mào)易術(shù)語，以及提單、匯票、證券、衍生品交易等領(lǐng)域，涵蓋了所有的交易方面的合同權(quán)利和財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利。而在民法法系國家，商法的范圍則呈現(xiàn)出“寬”、“窄”不同的維度，有些國家包括了公司法、破產(chǎn)法以及金融法等領(lǐng)域，也有一些國家將諸如財(cái)產(chǎn)類權(quán)利等內(nèi)容排除在外。

在借鑒民法法系國家編纂法典的立法模式過程中，我們也應(yīng)當(dāng)關(guān)注普通法上的一些做法，例如后者就沒有被體系化的立法思維所壟斷，而是遵循“結(jié)果導(dǎo)向”或“問題導(dǎo)向”的模式，盡可能為其他部門法和商事領(lǐng)域的實(shí)踐創(chuàng)新預(yù)留空間。尤其在交易習(xí)慣商業(yè)行為和商業(yè)模式的取舍方面，既尊重商人創(chuàng)新，注重行業(yè)慣例、業(yè)內(nèi)習(xí)慣以及參與方之間彼此認(rèn)準(zhǔn)的秩序準(zhǔn)則的適用，同時(shí)又嚴(yán)格界定相對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)市場秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

從這個(gè)角度，筆者很贊成草案第9條關(guān)于處理民事關(guān)系，法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣的規(guī)定。這里的習(xí)慣當(dāng)然包括商業(yè)習(xí)慣和商事慣例。事實(shí)上，在金融、資本市場等領(lǐng)域，許多情況下是先有習(xí)慣，后有法律的跟進(jìn)。例如獨(dú)立保函的非從屬性問題，最先是以業(yè)內(nèi)交易習(xí)慣的方式出現(xiàn)，法律和制度事后就需要認(rèn)可這一交易習(xí)慣的約束力;再如金融交易合同中的“交叉違約”責(zé)任設(shè)計(jì)，這個(gè)商事習(xí)慣顧及金融交易的特殊性和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)，盡管法律對(duì)之沒有規(guī)定，但不意味著這個(gè)交易習(xí)慣沒有約束力。所以，既然設(shè)定了法律沒有規(guī)定的適用習(xí)慣的機(jī)制，民法典關(guān)于證券資本市場的規(guī)定越簡單，則對(duì)其發(fā)展創(chuàng)新就越有利。

傳統(tǒng)上，民法法系國家慣于法典化，重視法律和制度的體系化建設(shè)，承認(rèn)特定私法領(lǐng)域中的“分區(qū)模式”，更注重法律的本地化、體系化、法典化的建設(shè)，即使在涉外或者跨境商事交易中，也試圖通過國內(nèi)化的沖突法規(guī)則為本地法的適用尋找依據(jù)，其思維方式的外化特征便是“規(guī)則導(dǎo)向”。在這種模式下，商法被納入法典體系并成為體系化下一部分，商法規(guī)則必須適用并依附于這個(gè)規(guī)則性的邏輯建構(gòu)。既然如此，與法典體系無法協(xié)調(diào)的部分，就以例外的方式予以規(guī)定。

當(dāng)下我國編纂民法典，必須在動(dòng)態(tài)和發(fā)展的視角下審視制度設(shè)計(jì)，尤其是在事關(guān)證券資本市場方面的規(guī)則設(shè)定上，畢竟我們與傳統(tǒng)上民法典的編纂時(shí)代大有迥異。在信息數(shù)據(jù)化、財(cái)產(chǎn)資本化、資本證券化乃至貨幣數(shù)字化的時(shí)代，商事交易的很多內(nèi)容變成了數(shù)字交易，商事制度的特殊性無法回避。在這種背景下，試圖構(gòu)建封閉的、過分追求邏輯體系的法典，將無法應(yīng)對(duì)所有的商事活動(dòng)和未知的商事交易，特別是在資本市場這個(gè)領(lǐng)域。另外，互聯(lián)網(wǎng)的學(xué)習(xí)方式、生活方式、交易方式以及社會(huì)管理方式，直接影響到了人們的思維方式。在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)下，有許多商事創(chuàng)新我們現(xiàn)在可能想象不到，即使想象到了，現(xiàn)實(shí)中可能已經(jīng)出現(xiàn)了類似的實(shí)踐活動(dòng)。所以民法典編纂在基本原則設(shè)置、具體規(guī)則安排上，應(yīng)該為證券法和其他商法設(shè)置例外規(guī)定。

例如，草案中有關(guān)代理規(guī)則、無效代理的認(rèn)定等，對(duì)于程式化和規(guī)范化的證券交易無從適用。證券市場的交易規(guī)則更側(cè)重對(duì)于第三人和不特定市場參與者的利益影響，更注重交易的市場秩序的整體性，因此，無權(quán)代理、越權(quán)代理、無效的代理交易等不宜輕易認(rèn)定。商事代理關(guān)系的規(guī)制主要是代理的外部關(guān)系這個(gè)維度，在這方面，不妨借鑒英美等國家的做法，基于代理權(quán)的產(chǎn)生劃分代理情形。但考慮到商事代理的特殊性，以及特殊代理層出不盡的現(xiàn)實(shí)，建議在代理部分，直接增加“其他法律有特殊規(guī)定從其特殊規(guī)定”，以適應(yīng)金融市場的特殊代理。

再如，關(guān)于證券市場主體的責(zé)任承擔(dān)方式，不排除在將來的民事裁判中，采用限制當(dāng)事人資格、判定市場禁入或剝奪某種投資機(jī)會(huì)的方式來承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，盡管這些責(zé)任方式目前僅被適用于行政責(zé)任領(lǐng)域。在這方面，既有的停止侵權(quán)、排除妨害的責(zé)任方式不夠周延，建議在草案第183條承擔(dān)民事責(zé)任的方式中，增加“其他法律另有規(guī)定的，依其規(guī)定”。

在證券市場上，交易主體之間關(guān)系的不同，導(dǎo)致對(duì)其適用的法律和規(guī)則的側(cè)重點(diǎn)有所區(qū)分。例如同為具有專業(yè)能力和專業(yè)屬性的券商之間的交易，可遵循證券市場的一般性交易原則，但是對(duì)于中小投資者和金融消費(fèi)者而言，則應(yīng)本著保護(hù)后者的原則，在權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上，有其調(diào)整的重點(diǎn)。從這個(gè)角度出發(fā)，草案第4條：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系”，從制度的體系化建設(shè)看具有進(jìn)步的一面，但是對(duì)于證券市場的特定參與主體的保護(hù)事宜上，卻不夠嚴(yán)謹(jǐn)，適當(dāng)?shù)拇朕o是：按照自己的意思，“依法”設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。

在一般性原則方面，包括證券資本市場領(lǐng)域，法律并不能窮盡相關(guān)的商事活動(dòng)和交易行為，但是不論何種商事活動(dòng)和交易行為，作為參與者一方或雙方，只要是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者不違反法律法規(guī)和公共利益的，都應(yīng)當(dāng)擁有某種正當(dāng)期望或者基于對(duì)方承諾或行為的預(yù)期信賴，這種正當(dāng)期望和信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，以鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新的實(shí)踐。

在這方面，誠實(shí)信用原則未及于此。因?yàn)檎\實(shí)信用根本上是一種對(duì)行為的規(guī)范性要求，更強(qiáng)調(diào)的是義務(wù)。權(quán)利本位的現(xiàn)代民法，應(yīng)當(dāng)將一方的義務(wù)內(nèi)容通過相對(duì)方的權(quán)利框架予以框定。對(duì)于以創(chuàng)新為特征的資本市場主體，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以正當(dāng)期望的利益和信賴?yán)孀鳛榻灰缀图m紛解決的一般原則。由此，保護(hù)正當(dāng)期望和信賴?yán)?，?yīng)當(dāng)與意思自治、誠實(shí)信用一樣，并列成為現(xiàn)代民商法的基本原則。而且，從權(quán)利和權(quán)益的角度而言，正當(dāng)期望和合理信賴本身就是民事主體的一項(xiàng)權(quán)利和權(quán)益，對(duì)于證券資本市場而言，即使法律沒有明確的規(guī)定，但只要秉持這一原則，便可以為市場主體從事創(chuàng)新、分配權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任乃至解決糾紛提供依據(jù)。

與資本市場和證券交易主體最具聯(lián)系性的民事權(quán)利是股權(quán)以及證券權(quán)利和權(quán)益。從域外發(fā)達(dá)國家的證券資本市場的發(fā)展看，對(duì)于證券的界定、金融衍生品的形式以及交易的對(duì)象和內(nèi)容等，各國公司法、證券法、商法等均有不同的規(guī)定。但是，無論以何種形式存在，無論是否稱之為證券，其所代表的權(quán)利或權(quán)益既有債權(quán)的內(nèi)容，又有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，同時(shí)還有社員權(quán)、股份權(quán)的內(nèi)容。但多數(shù)情況下，其權(quán)利屬性和內(nèi)容則是債權(quán)、物權(quán)、股權(quán)所不能兼容。

無論如何界定，股權(quán)或證券類權(quán)利的核心，無非是身份方面的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利。對(duì)此，美國商法典為證券持有者、尤其是間接持有者專門設(shè)定了一種“SecuritiesEntitlement”(權(quán)譯作證券權(quán))。這種專門設(shè)定的權(quán)利，不同于傳統(tǒng)的股權(quán)，在持有、轉(zhuǎn)讓、登記、擔(dān)保、清算乃至破產(chǎn)處理中有其特定的規(guī)則，持有人針對(duì)不同的相對(duì)人以及在不同時(shí)期享有的權(quán)能是不同的，這種權(quán)利也很難簡單地被稱為一種“投資性權(quán)利”。所以，現(xiàn)行草案第126條規(guī)定的“民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利”，對(duì)于何謂“投資性的權(quán)利”，“投資性的權(quán)利”是否包括商事交往中的其他所有應(yīng)受法律保護(hù)的權(quán)利，值得斟酌。

其實(shí)，在證券市場和相關(guān)商事領(lǐng)域，參與者、交易者的權(quán)利有時(shí)未必就是股權(quán)或者投資性權(quán)利，因?yàn)椴⒉皇撬械慕灰字黧w都是以投資者身份出現(xiàn)的?！巴顿Y”本身是一種“以錢生錢”的商事活動(dòng)，與投資并列的有買賣、交易、消費(fèi)等。而且，現(xiàn)實(shí)中對(duì)于長期貸款等債權(quán)，國際商事條約和慣例亦將之作為投資處理。所以，投資性權(quán)利無法對(duì)應(yīng)證券交易主體的全部權(quán)利事項(xiàng)，也不足以涵蓋證券市場上的全部權(quán)利內(nèi)容。在資本市場上，我們同樣需要關(guān)注和保護(hù)那些不具有投資性的權(quán)利，例如交易主體可能以消費(fèi)者的身份出現(xiàn)，或者以投機(jī)者的身份博取某種利益，或者博取某種機(jī)會(huì)或可能性，這些內(nèi)容就不宜視作“投資性權(quán)利”。在民法典編撰過程中如果尚不能在內(nèi)涵和外延上準(zhǔn)確辨析和定位“投資性權(quán)利”，不如將“投資性權(quán)利”修改為“其他權(quán)利或權(quán)益”，或者“法律規(guī)定的其他權(quán)利”，再由證券法或相關(guān)部門法設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容。