有一種法律精神叫做：正不得向不正低頭，法不得向不法讓步。今天，按照安排，我專題講一下正當(dāng)防衛(wèi)，題目就叫做“正確理解正當(dāng)防衛(wèi)”。下面，我從正當(dāng)防衛(wèi)的概念、案例、法學(xué)專家的學(xué)術(shù)觀點三個方面展開。

第一部分 正當(dāng)防衛(wèi)的概念

《中華人民共和國刑法》第二十條 

第一款　為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

第二款 正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

根據(jù)以上刑法規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時具備５個條件，缺一不可，否則，非但不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是違法犯罪行為。

一、 起因條件：必須是現(xiàn)實的客觀存在的不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)必須是由不法侵害直接引起，沒有不法侵害，也就沒有正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害的對象，包括國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，不法侵害具有社會危害性，為法律所禁止，人人都可以用正當(dāng)防衛(wèi)來反對打擊不法侵害。

對哪些不法侵害可以采取正當(dāng)防衛(wèi)？

１、 對具有攻擊性、破壞性、緊迫性的故意犯罪行為，可以正當(dāng)防衛(wèi)，例如殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，以及放火、爆炸、投放危險物質(zhì)、劫持汽車等犯罪行為。對這些有攻擊性、破壞性、緊迫性的犯罪行為，采取正當(dāng)防衛(wèi)，可以避免危害結(jié)果發(fā)生或者可以減輕危害結(jié)果。而對于重婚罪、貪污受賄、挪用公款等不具有攻擊性、暴力破壞性、緊迫性的犯罪行為，采取防衛(wèi)根本不可能減輕或者避免危害結(jié)果，那么就不允許采取正當(dāng)防衛(wèi)。因此，對具有攻擊性、破壞性、緊迫性的故意犯罪行為，可以正當(dāng)防衛(wèi)，但不是對所有犯罪行為都可以正當(dāng)防衛(wèi)。

２、 對不是犯罪行為的一般違法行為，具有攻擊性、破壞性、緊迫性的，也可以采取有限度的正當(dāng)防衛(wèi)，例如對《中華人民共和國治安管理處罰法》中規(guī)定的毆打、傷害、盜竊、哄搶、故意損毀公私財物等不法侵害，可以采取有限度的正當(dāng)防衛(wèi)加以制止。這些沒有達(dá)到犯罪危害程度的違法行為，侵害行為上與故意犯罪較為接近，容易在實施時直接暴力升級惡化為犯罪行為，所以，采取正當(dāng)防衛(wèi)有利于及時制止不法侵害，防止發(fā)生更嚴(yán)重的危害后果。

犯罪行為與違法行為的關(guān)系：包括刑法在內(nèi)，我國有上200多部法律，加上效力低于法律的各種法規(guī)，總共有一千多種法律法規(guī)，違反了這些法律法律的行為，都是違法行為。而犯罪行為違反刑法，是諸多違反法律法規(guī)行為中的一種。犯罪行為具有嚴(yán)重社會危害性，這是犯罪行為區(qū)別于其它違法行為的本質(zhì)特征之一，如果某種違法行為不具有社會危害性，或者雖然具有社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。舉例，打人是違法行為，打傷嚴(yán)重就是犯罪行為。

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害實施，因此要注意：

１、對合法行為不得實行防衛(wèi)。例如，人民警察依法搜查、扣押收繳、上手銬強(qiáng)制傳喚、拘留、逮捕等執(zhí)行公務(wù)行為。例如公民見義勇為、制止違法犯罪的行為，公民抓捕違法犯罪人員、扭送其到公安機(jī)關(guān)的正義行為等，這些均屬于受法律保護(hù)的行為。所以，只能針對不法侵害行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，不得對合法行為實施防衛(wèi)。

２、對自己招致的不法侵害，通常不能正當(dāng)防衛(wèi)，對這類情形，在實踐通常按相互斗毆處罰。但是，如果自己輕微的過錯，卻招致對方重大侵害，仍然可以實施防衛(wèi)。

二、 時間條件：不法侵害正在進(jìn)行時，才可以正當(dāng)防衛(wèi)

不法侵害尚未開始，不得實行正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害已經(jīng)結(jié)束，也不得實行正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始而且尚未結(jié)束的這一時間過程，正在進(jìn)行有三種情況：一是直接在眼前眼看就要發(fā)生；二是已經(jīng)開始進(jìn)行；三是還在持續(xù)當(dāng)中沒有結(jié)束。不法侵害已經(jīng)開始，是指已經(jīng)著手實施，使得正當(dāng)權(quán)益受到了直接侵害或者緊迫威脅，若再不實施正當(dāng)防衛(wèi)便確定會立即發(fā)生危害結(jié)果。

不法侵害尚未開始，不得實行正當(dāng)防衛(wèi)?，F(xiàn)實的侵害與未開始的侵害相比較：現(xiàn)實的侵害是指侵害行為已經(jīng)達(dá)到了防衛(wèi)者最后的有效防衛(wèi)時間點，超過這個時間點，就開始形成危害結(jié)果。而未開始的侵害則沒有達(dá)到這一防衛(wèi)時間點。

不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不得實行正當(dāng)防衛(wèi)。現(xiàn)實的侵害與已經(jīng)結(jié)束的侵害相比較：已經(jīng)結(jié)束的侵害是指，已經(jīng)造成無法挽救無法減輕的侵害，且侵害危險已經(jīng)消除。不法侵害已經(jīng)結(jié)束則不得正當(dāng)防衛(wèi)，包括以下情形：１、事不過當(dāng)時，已經(jīng)沒有了當(dāng)場實行正當(dāng)防衛(wèi)的機(jī)會，無法挽回?fù)p失了；２、不法侵害人自動中止了侵害行為；３、不法侵害人被迫停止了侵害行為；４、不法侵害人已經(jīng)失去了繼續(xù)侵害的能力；５、已經(jīng)被制服；６、已經(jīng)逃離了現(xiàn)場。

有一個特殊情況，抓小偷可以，以挽回財產(chǎn)損失為目標(biāo)，盡量不要打小偷，尤其是小偷已經(jīng)完全逃脫，但事后被發(fā)現(xiàn)的，其盜竊這一不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不得再正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害正在進(jìn)行時，才可以正當(dāng)防衛(wèi)。即不可以事前防衛(wèi)打擊，也不可以事后防衛(wèi)報復(fù)。

三、 主觀條件：具體有防衛(wèi)意圖

防衛(wèi)意圖即：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。防衛(wèi)意圖有兩方面意思，一是指認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，能區(qū)分是非黑白，知道發(fā)生著不正當(dāng)?shù)倪`法侵害行為，這關(guān)系該不該正當(dāng)防衛(wèi)；二是為保護(hù)合法權(quán)益，不能保護(hù)非法利益。實行防衛(wèi)行為很可能會造成損害，所以必須考慮防衛(wèi)行為有沒有正當(dāng)性，如果沒有正當(dāng)性的防衛(wèi)造成了對方損害，那么不正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為與不法侵害行為都是被法律禁止的。

以下情況不是正當(dāng)防衛(wèi)：

１、防衛(wèi)挑撥不是正當(dāng)防衛(wèi)，即為了非法目的，故意挑逗并引起對方先對自己進(jìn)行侵害，然后借口防衛(wèi)來加害對方，這種行為實際上屬于有預(yù)謀的故意侵害。比如大個子同學(xué)對小個子同學(xué)說：來嘛，打我啊打我啊，你不敢打我你就是王八孫子，然后各種語言挑逗辱，小個子同學(xué)忍不住了，懷著巨大的勇氣先動了手，然后換來大個子同學(xué)一頓暴打。這就是典型的防衛(wèi)挑撥。

２、相互斗毆不是正當(dāng)防衛(wèi)，雙方互不相讓，逞強(qiáng)斗狠，在拳腳上爭個高下，拼著搶著打?qū)Ψ?，兩個人都是不法侵害，都不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。但是，如果其中一方已經(jīng)完全退出斗毆、離開現(xiàn)場、求饒或者逃跑了，另一方仍不依不饒繼續(xù)加害對方，那么另當(dāng)別論。

３、保護(hù)非法利益的行為不但不是正當(dāng)防衛(wèi)，而且還是進(jìn)一步的違法行為。例如盜竊者保護(hù)贓物、走私者保護(hù)走私物品、村民保護(hù)自己非法侵占的土地等行為，不是保護(hù)合法權(quán)益，而是保護(hù)違法利益，缺乏正當(dāng)性，為法律所禁止。

四、 對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害者本人，不得針對無辜的人

當(dāng)侵害人把財物做為侵害工具時，正當(dāng)防衛(wèi)可以損毀該財物來制止侵害。對于他人利用動物實施侵害的，可以針對該人或者該動物實施正當(dāng)防衛(wèi)。

對不滿14周歲的未成年人和不能控制自己行為的精神病人，盡量以其它方式避免其侵害，一般不允許正當(dāng)防衛(wèi)，除非達(dá)到緊迫程度。建議之前網(wǎng)上有一段視頻，一個7歲的小男孩在公交車上用腳數(shù)次踢一個青年，被該青年掄起來摔倒在地。該青年的行為顯然缺乏正當(dāng)性。

五、 限度條件：正當(dāng)防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度而且沒有造成重大損害

沒有明顯超過必要限度有兩層含義：

一是正當(dāng)防衛(wèi)造成的損失，與所保護(hù)的權(quán)益相比較，大小要基本相應(yīng)。在所保護(hù)的合法權(quán)益較小的情況下，一般不允許防衛(wèi)行為造成較大的損害后果。反之亦然。

二是正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害，除了要與所保護(hù)的權(quán)益大小相當(dāng)之外，還應(yīng)與制止不法侵害的緊迫程度相適應(yīng)。在不法侵害較為緩和時，侵害結(jié)果的發(fā)生尚未臨近，制止不法侵害也沒有達(dá)到十分緊迫的程度，這種情況下，如果輕微的防衛(wèi)損害就足以制止不法侵害時，一般不允許選擇造成嚴(yán)重?fù)p害后果的防衛(wèi)行為。反之亦然。

重大損害往往指防衛(wèi)造成重傷或者死亡結(jié)果。但是不能認(rèn)為：只要出現(xiàn)導(dǎo)致不法侵害人重傷或者死亡的，就不是正當(dāng)防衛(wèi)。

正當(dāng)防衛(wèi)是以對不法侵害人造成損害的方式，來制止侵害的，為了避免濫用防衛(wèi)，避免造成不應(yīng)有的重大損害，以體現(xiàn)防衛(wèi)的正當(dāng)性，必須要求防衛(wèi)行為是克制的、有限度的。

防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且造成的重大損害，則是不應(yīng)有的損害，具有社會危害性，從而防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)變成為不法侵害行為，從而失去了正當(dāng)性，將被認(rèn)定為負(fù)面的防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)是犯罪行為，涉嫌構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或者過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，從而，防衛(wèi)者角色變成犯罪者角色。而法律同時規(guī)定了，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄袨?，?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

六、 特殊正當(dāng)防衛(wèi)

刑法第二十條第三款的規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/span>

對這一條強(qiáng)調(diào)以下幾點：

１、這一款規(guī)定，是叫特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不能模棱兩可地認(rèn)為這一款可以適用所有情況。一般情況下，正當(dāng)防衛(wèi)必須是有限制的。

２、特殊正當(dāng)防衛(wèi)針對的不法侵害行為，不僅是必須犯罪行為，而且必須是嚴(yán)重暴力的犯罪行為。也就是說，對不是犯罪行為的一般違法行為，不可以無限制地防衛(wèi)；對非暴力的犯罪行為，也不可以無限制地防衛(wèi)。

３、特殊正當(dāng)防衛(wèi)針對的，必須是嚴(yán)重危及人身安全、具有導(dǎo)致死亡或者嚴(yán)重重傷的暴力犯罪行為，即法條中例舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為。

４、法條中的“行兇”，是指危險程度相當(dāng)于嚴(yán)重重傷或者殺人的的極端暴力犯罪行為，介于嚴(yán)重重傷害與殺人兩者之間?？硵鄤e人大拇指是暴力犯罪，但不是危及生命的暴力犯罪，不屬于法規(guī)中的嚴(yán)重重傷，不適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)，可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，但不可以造成不法侵害人死亡，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄袨椤?/span>

５、造成嚴(yán)重重傷甚至死亡的特殊正當(dāng)防衛(wèi)，必須要同時具備正當(dāng)防衛(wèi)５個條件中的前４個條件，缺一不可，否則防衛(wèi)行為將成為犯罪行為。正當(dāng)防衛(wèi)必須要同時具備的５個條件是：①具有打擊不法侵害保護(hù)合法權(quán)益的意圖；②針對的是不法侵害行為，而且是現(xiàn)實中確實存在；③不法侵害正在進(jìn)行；④只針對不法侵害者本人；⑤沒有明顯超過必要限度、且沒有造成重大損害。

第二部分　有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的三個案例

一、于歡故意傷害案

2016年4月14日16時許，一伙討債人員到山東冠縣一家公司，向女老板蘇某及其兒子于歡索要債務(wù)，一直停留持續(xù)至當(dāng)晚21時，要債一伙人進(jìn)入辦公樓一樓接待室內(nèi)繼續(xù)催要欠款，用污穢語言辱罵蘇某、于歡及其家人，將煙頭彈到女老板蘇某胸前衣服上，其中一名要債人員故意當(dāng)眾裸露下體，之后又脫下于歡的鞋讓其母親蘇某聞，被蘇某把鞋打掉，要債人員還用手拍打于歡面頰、揪抓于歡頭發(fā)或按壓于歡肩部不準(zhǔn)其起身等行為。民警到場調(diào)查期間，要債人員趁民警離開接待室調(diào)查期間，繼續(xù)阻攔于歡、蘇某離開接待室，并強(qiáng)迫于歡坐下，于歡拒絕后被卡住頸部并推拉至接待室東南角。這時，于歡拿出長15.3厘米的單刃尖刀，警告對方不要靠近，其中一人出言挑釁并逼近于歡，于歡捅刺其腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的３名要債人員。最終致１人死亡，致２人重傷，１人輕傷。

山東省聊城市中級人民法院一審認(rèn)為：于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺要債人員不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而且犯罪行為。一審法院認(rèn)為被害人于歡并沒有表現(xiàn)出對某一被害人連續(xù)捅刺致其死亡的行為，也沒有對離其較遠(yuǎn)的對方其他人捅刺，所以，于歡具有傷害對方的故意，沒有殺人的故意。一審判決被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

一審判決后，于歡上訴至山東省高級人民法院，二審法院認(rèn)定：要債人員的不法侵害行為客觀存在且正在進(jìn)行，于歡持刀捅刺行為是為了制止不法侵害，具有防衛(wèi)性質(zhì)。二審法院認(rèn)定：事發(fā)當(dāng)時于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴(yán)重，而其卻持利刃連續(xù)捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人是從背后捅傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，于歡防衛(wèi)行為明顯過當(dāng)，不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄袨椋龇伤菰S的限度，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。二審法院終審判決于歡犯故意傷害罪，從無期徒刑改判為有期徒刑五年。

二、江蘇省昆山市于海明正當(dāng)防衛(wèi)致劉海龍死亡案

2018年8月27日21時30分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在昆山市西行至順帆路路口時，向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。寶馬車上的劉某某先下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，并返回寶馬轎車取出一把長59厘米的砍刀，連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫落地，于海明搶到砍刀，在持續(xù)7秒刺砍過程中，劉海龍連續(xù)被刺砍5刀。劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中寶馬汽車。以上過程被交通監(jiān)控探頭全程錄像，網(wǎng)上有視頻。劉海龍?zhí)与x后，倒在30余米開外的綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當(dāng)日死亡。

公安機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)定：（一）劉海龍持刀連續(xù)擊打的行為屬于刑法意義上的“行兇” 。劉海龍持砍刀擊打于海明，攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預(yù)料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的和嚴(yán)重的危險之下。因此，劉某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行兇”。（二）劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程，正在進(jìn)行中。有意見提出，于海明搶到砍刀后，劉海龍的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進(jìn)行。論證后認(rèn)為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)停止。（三）關(guān)于于海明的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)的問題。在論證過程中有意見提出，于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應(yīng)，于海明的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。論證后認(rèn)為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。認(rèn)為“于海明與劉某的傷情對比不相適應(yīng)”的意見，只注意到了實際發(fā)生的侵害行為而忽視了潛在的危險行為，這種意見實際上是要求防衛(wèi)人應(yīng)等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛(wèi)，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的依法成立范圍，是不正確的。

公安機(jī)關(guān)依據(jù)刑法對特殊正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定，認(rèn)定于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，并依法撤銷于海明案件，無罪釋放于海明。

三、朱鳳山防衛(wèi)過當(dāng)\故意傷害案

朱鳳山之女朱某與齊某系夫妻，朱某于2016年1月提起離婚訴訟并與齊某分居，朱某帶女兒回娘家住。齊某不同意離婚，為此經(jīng)常到岳父朱鳳山家吵鬧。4月4日，齊某在吵鬧過程中，將朱鳳山家門窗玻璃和朱某的汽車玻璃砸壞。朱鳳山為防止齊某再進(jìn)入院子，將院子一側(cè)的小門鎖上并焊上鐵窗。5月8日22時許，齊某酒后駕車到朱鳳山家，欲從小門進(jìn)入院子，未得逞后在大門外叫罵。朱某不在家中，僅朱鳳山夫婦帶外孫女在家。朱鳳山將情況告知齊某，齊某不肯作罷。朱鳳山又分別給鄰居和齊某的哥哥打電話，請他們將齊某勸離。在鄰居的勸說下，齊某駕車離開。當(dāng)晚23時許，齊某又駕車返回，站在汽車引擎蓋上搖晃、攀爬院子大門，欲強(qiáng)行進(jìn)入，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，在墻上用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山躲到一邊，并從屋內(nèi)拿出殺羊的刀防備。隨后齊某跳入院內(nèi)徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。朱鳳山見齊某受傷把大門打開，民警隨后到達(dá)。齊某因主動脈、右心房及肺臟被刺破致急性大失血死亡。朱鳳山在案發(fā)過程中報警，案發(fā)后在現(xiàn)場等待民警抓捕，屬于自動投案。

一審法院判決認(rèn)定，齊某的違法行為尚未達(dá)到朱鳳山必須通過持刀刺扎進(jìn)行防衛(wèi)制止的程度，所以，朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是故意傷害犯罪行為；也不是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸?，所以不能減輕處罰。朱鳳山自動投案后如實供述主要犯罪事實，系自首，依法從輕處罰，朱鳳山犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年。

朱鳳山以防衛(wèi)過當(dāng)為由提出上訴，申請減輕處罰。河北省高級人民法院二審判決認(rèn)定，朱鳳山持刀致死被害人，具有防衛(wèi)性質(zhì)，但是，在齊某沒有明顯危及朱鳳山及其家人的健康或生命情況下，朱鳳山持刀致死被害人，明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，仍屬犯罪行為；屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄袨?，?yīng)當(dāng)依法減輕處罰，二審法院將朱鳳山有期徒刑從十五年改判為七年。

第三部分  張明楷關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的學(xué)術(shù)觀點

清華大學(xué)張明楷教授公開發(fā)表的論文《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》寫于2013年，2013年至今，刑法已有2次修改，但關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定沒有變動，同時，我們國家法制建設(shè)一直在發(fā)展進(jìn)步。以下內(nèi)容均為張明楷教授該該論文中公開發(fā)表的學(xué)術(shù)觀點，不是官方意見，也不是我個人觀點。

 六年前的2013年，張明楷教授認(rèn)為：“在我國，基本上見不到對故意傷害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的案件。換言之，在司法實踐中，對故意傷害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，幾乎全部被認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而被認(rèn)定為故意傷害罪?！敝饕憩F(xiàn)為幾種情形。

一、 將典型的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪

第一類(最典型)情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。對于這樣的案件，司法機(jī)關(guān)基本上都認(rèn)定甲與乙是相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。

第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣!”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，基本上都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。

第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當(dāng)準(zhǔn)備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。

第四類情形是，乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。這樣的案件，也大多都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。

對這四類情形，從表面上看，由于對暴行的防衛(wèi)表現(xiàn)為向?qū)Ψ绞┘颖┬?，對傷害的防衛(wèi)行為也表現(xiàn)為傷害對方，所以，對暴行傷害的防衛(wèi)在外形上如同相互斗毆，而不像對搶劫、強(qiáng)奸的防衛(wèi)那樣容易被認(rèn)定，因為針對強(qiáng)奸、搶劫等暴力犯罪行為的反擊，不可能是強(qiáng)奸、搶劫對方。而且在司法實踐中，往往將不法侵害人的侵害行為，當(dāng)作量刑中的過錯情節(jié)處理。

二、 將無罪的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為有罪的防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。包括以下幾類情況：

第一類：過分要求手段相適應(yīng)，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當(dāng)為由認(rèn)定為故意傷害罪。

第二類：認(rèn)為只要不法侵害不屬于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，那么防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認(rèn)定為有罪的防衛(wèi)過當(dāng)。

三、 將合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定為相互斗毆違法行為

在司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)與相互斗毆的界限不容易把握，認(rèn)定為相互斗毆的案件多，認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件少。我國司法實踐的基本態(tài)度與一直做法是，相互斗毆是非法的，其中一方造成另一方輕傷害的，成立故意傷害罪。類似這樣的案件在我國的司法實踐中相當(dāng)普遍?；纠碛墒牵嗷ザ窔欠欠ǖ?，非法行為故意致人輕傷的，當(dāng)然成立故意傷害罪。不僅如此，在雙方均導(dǎo)致對方輕傷害時，則認(rèn)定雙方的行為均構(gòu)成故意傷害罪。

四、 將缺乏傷害故意的行為認(rèn)定為故意傷害犯罪

在一些司法人員看來，任何不當(dāng)行為(如輕微暴力或者一般毆打)都可能致人傷害，行為人在實施行為時都應(yīng)該明知自己的行為會發(fā)生傷害結(jié)果。既然應(yīng)該明知，行為人卻仍然實施不當(dāng)行為，表明行為人希望或者放任結(jié)果發(fā)生。于是，只要某種行為致人輕傷，行為人就負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任。張教授認(rèn)為：從一般社會經(jīng)驗來看，絕大多數(shù)的輕微暴力或者一般毆打都難以致人輕傷。當(dāng)行為人對特定對象實施輕微暴力或者一般毆打，特別是行為沒有持續(xù)性、連續(xù)性，只是推一掌或者打一下的情況下，即使造成了輕傷，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有傷害故意。

張明楷教授在該論文中認(rèn)為：相互斗毆的雙方，都以自己參與斗毆的行為表明，自己愿意與對方斗毆，自己想打敗傷害對方，那么將心比心，對方也想打敗傷害自己，所以，既然自己想打敗打傷對方，那么就不可能強(qiáng)求對方不許打敗打傷自己。那么進(jìn)一步說，一旦自己打別人，也就意味著默認(rèn)同意了自己也可以被對方打。愿賭服輸，打人者被人還手打。既然這樣，張明楷教授主張：對于相互斗毆致人輕傷的案件，公安司法機(jī)關(guān)不必作為案件處理：既不要當(dāng)刑事犯罪處理，也不要當(dāng)治安案件處理。如果相互斗毆的一方或者雙方要求司法機(jī)關(guān)處理，司法機(jī)關(guān)只需要說服各自回家即可。

第四部分  結(jié) 語

正當(dāng)防衛(wèi)，必須要同時具備５個條件，缺一不可，缺少其中一個條件，防衛(wèi)行為即轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨?，這個5個條件是：具有打擊不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的意圖；現(xiàn)實存在不法侵害、不法侵害正在進(jìn)行、只針對不法侵害者本人、沒有明顯超過必要限度且沒有造成重大損害。從實際發(fā)生的防衛(wèi)性質(zhì)的案件來看，防衛(wèi)人多是在沒有準(zhǔn)備的情況下，突然遭受不法侵害，從而倉促地防衛(wèi)；而防衛(wèi)過程往往處于激烈對抗?fàn)顟B(tài)，防衛(wèi)人很難對不法侵害的違法性質(zhì)、暴力程度及及不法侵害可能造成的損害后果，做出及時準(zhǔn)確的判斷，也就很難對自己的防衛(wèi)手段和防衛(wèi)力度做出恰到好處的選擇和控制，更難預(yù)料自己的防衛(wèi)行為可能造成不法侵害者什么樣的損害后果。這也是正當(dāng)防衛(wèi)從法律理論到法律實踐的難題。

江蘇省昆山市于海明反殺案發(fā)生2天之后，江蘇省檢察院發(fā)布了一條官方微博但隨后又刪除了，該微博還被法制日報官方微博等眾多官方微博轉(zhuǎn)發(fā)，該微博內(nèi)容是：

“100起刑事案告訴你：正當(dāng)防衛(wèi)還得靠跑。筆者分析了中國裁判文書網(wǎng)上100份以“正當(dāng)防衛(wèi)”為由要求輕判的二審（終審）刑事判決書，僅有4份被法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，其他20份為防衛(wèi)過當(dāng)（意味著防衛(wèi)者有罪，被判刑），76份為故意傷害罪。法治社會，“以暴治暴”不被允許，“我”拿刀戳向“你”的時候，“你”并不能理直氣壯地戳回去。那該怎么辦？別動手，你最正確的姿勢就是跑?！?/span>

昆山于海明反殺案發(fā)生后，社會反響很大，國家層面高度重視，國家最高人民檢察院在去年12月份公布了第十二批關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)性案例，共有4個，其中包括于海明致劉海龍死亡案、朱鳳山防衛(wèi)過當(dāng)故意傷害案。

孔子有言：君子，及其壯也，戒之在斗。遇事謹(jǐn)慎、三思而后行，在和平年代，不要呈匹夫之勇、因小失大，以至于中斷成長之路乃至人生之路！

（本文選自余警官給中學(xué)生所講的一堂法制課，原題目為《正確理解“正當(dāng)防衛(wèi)”》）