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導(dǎo)讀 股權(quán)代持作為一種直接持有股權(quán)的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上為投資者帶來(lái)諸多便利，已越來(lái)越多被運(yùn)用到商業(yè)交易中。股權(quán)代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個(gè)值得信賴(lài)并愿意為自己擔(dān)任名義股東的人來(lái)代持股權(quán)。然而股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)卻客觀存在，并且，隨著股權(quán)代持行為的增加，因代持行為產(chǎn)生的糾紛也越來(lái)越多。 股權(quán)代持的法律性質(zhì) 股權(quán)代持協(xié)議也稱(chēng)委托持股協(xié)議，是指實(shí)際出資人（隱名股東）與名義出資人（顯名股東）達(dá)成以下約定：名義出資人作為名義股東，在股東名冊(cè)等公司工商登記信息上出現(xiàn)，而實(shí)際上由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，其性質(zhì)屬于委托投資合同關(guān)系，但與股權(quán)歸屬并非同一法律關(guān)系。在法律層面，享有股東資格的僅是記載于股東名冊(cè)中的名義股東，而實(shí)際出資人并非公司的股東，如實(shí)際出資人與名義出資人因股權(quán)問(wèn)題發(fā)生糾紛，只能依據(jù)雙方簽訂的代持協(xié)議約定來(lái)處理。 股權(quán)代持協(xié)議的法律效力 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第二十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！?/p> 上述條款明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但股權(quán)代持協(xié)議的合法、有效仍需依賴(lài)于該協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效的情況。在實(shí)踐中有簽訂主體不合格（如公務(wù)人員違反《公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的）、協(xié)議內(nèi)容不合法等合同無(wú)效的情形，股權(quán)代持協(xié)議仍存在無(wú)效的可能。 對(duì)于隱名股東（實(shí)際投資人）的風(fēng)險(xiǎn) 1.名義股東惡意損害隱名股東的權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。 （1）擅自處置股權(quán)：名義股東作為代持股權(quán)的名義持有人，在不違反公司法和公司章程規(guī)定的前提下，可隨意處置代持股權(quán)，若受讓人屬于善意取得，隱名股東則會(huì)徹底喪失股權(quán)，只能根據(jù)雙方代持協(xié)議約定向名義股東請(qǐng)求賠償損失； （2）違背隱名股東意愿，行使股東表決權(quán)：隱名股東不能直接參與公司的股東會(huì)議，只能通過(guò)名義股東間接行使表決權(quán)。名義股東參加股東會(huì)時(shí)，可能會(huì)作出與隱名股東意愿相反的決定，比如擅自同意修改公司章程、更換法定代表人等； （3）拒絕向隱名股東支付股權(quán)收益：根據(jù)公司法的規(guī)定，公司一般都是將利潤(rùn)直接分配給股東，而隱名股東不屬于公司工商登記在冊(cè)的股東，無(wú)法直接收取分配的利潤(rùn)。名義股東收取利潤(rùn)后，若拒絕將利潤(rùn)支付給隱名股東的，隱名股東只能通過(guò)訴訟要求名義股東返還。 2、因名義股東個(gè)人糾紛，導(dǎo)致代持股權(quán)被法院凍結(jié)、保全或者強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。 在股權(quán)代持行為中，股權(quán)登記在名義股東名下，其在法律上為名義股東的財(cái)產(chǎn)。如果有第三人（主要是名義股東的債權(quán)人）對(duì)名義股東提起訴訟，訴訟過(guò)程中對(duì)代持股權(quán)進(jìn)行查封保全，或獲得對(duì)名義股東的法院生效裁決后，債權(quán)人可申請(qǐng)對(duì)該代持股權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。此時(shí)，隱名股東以其系實(shí)際出資人為由對(duì)抗該第三人的執(zhí)行請(qǐng)求（提出執(zhí)行異議）的，法院不予支持。 3、股東地位不被認(rèn)可，無(wú)法向公司主張權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。 （1）無(wú)法直接向公司主張權(quán)益 根據(jù)上述分析，司法解釋原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但代持協(xié)議中約定的投資權(quán)益并不等同于法律上的股東權(quán)益。代持協(xié)議屬于合同性質(zhì)，歸合同法調(diào)整，協(xié)議約定的投資權(quán)益只能向合同相對(duì)方即名義股東主張，而不能直接向公司主張。 （2）無(wú)法直接要求顯名，必須經(jīng)公司半數(shù)以上股東同意 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第二十四條第三款“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”根據(jù)該司法解釋規(guī)定，隱名股東要顯名，必須經(jīng)過(guò)公司半數(shù)以上股東同意，且還需要證明其實(shí)際出資，否則無(wú)法確認(rèn)其實(shí)際股東身份。 4、名義股東離婚、意外死亡等，其代持股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到被分割、繼承等法律風(fēng)險(xiǎn)。 代持股權(quán)登記在名義股東名下，其在法律上為名義股東的財(cái)產(chǎn)，如名義股東發(fā)生死亡等事件，根據(jù)《婚姻法》、《繼承法》等規(guī)定，其代持股權(quán)作為其名下財(cái)產(chǎn)有可能涉及到被分割、繼承等法律風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì)于名義股東的風(fēng)險(xiǎn) 1.承擔(dān)出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn) 目前我國(guó)實(shí)行資本認(rèn)繳制，公司成立時(shí)，股東出資一般都未實(shí)際到位。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東有按期足額繳納出資的義務(wù)，一旦實(shí)際出資人不履行出資義務(wù)或不足額繳納出資，名義股東便需要承擔(dān)未完全出資的責(zé)任。且當(dāng)公司注冊(cè)資本未足額繳納時(shí)，公司債權(quán)人可向名義股東進(jìn)行追索，要求名義股東對(duì)出資不足部分承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。此時(shí)，名義股東以自己僅是名義股東并非實(shí)際投資人提出抗辯的，法院不會(huì)支持，名義股東只能在承擔(dān)責(zé)任后根據(jù)代持協(xié)議向?qū)嶋H出資人追索。 2.承擔(dān)因?qū)嶋H出資人的不當(dāng)經(jīng)營(yíng)管理行為帶來(lái)的訴訟風(fēng)險(xiǎn) 如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，名義股東又無(wú)法對(duì)其行為進(jìn)行監(jiān)督。一旦實(shí)際出資人的行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。 鑒于股權(quán)代持的上述法律風(fēng)險(xiǎn)，雙方在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)應(yīng)重點(diǎn)注意以下事項(xiàng)： 1.明確股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)：明確代持股權(quán)的標(biāo)的公司、代持股權(quán)比例、代持費(fèi)用等，以確認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議而并非其他協(xié)議如借款協(xié)議； 2.明確股東權(quán)利的行使方式：如名義股東的處分權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過(guò)隱名股東同意，名義股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。甚至可以約定名義股東出具授權(quán)委托書(shū)，將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷(xiāo)地委托給隱名股東或隱名股東指定的第三人； 3.明確出資義務(wù)主體：明確實(shí)際出資的義務(wù)主體、出資時(shí)間以及逾期出資的違約責(zé)任等； 4.約定隱名股東的解除權(quán)：明確約定隱名股東有權(quán)隨時(shí)解除股權(quán)代持協(xié)議，并按隱名股東要求將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到隱名股東或隱名股東指定的任何第三人名下，屆時(shí)涉及到的相關(guān)法律文件，顯名股東須無(wú)條件同意，并提供必要的協(xié)助及便利。甚至可以提前要求名義股東簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 5.排除名義股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)：名義股東出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不能作為遺產(chǎn)或者共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，如實(shí)際情況允許，甚至可以要求名義股東直系親屬在代持協(xié)議中予以簽字承諾確認(rèn)協(xié)議內(nèi)容及代持行為； 6.保密條款：約定代持協(xié)議不得公開(kāi)，否則承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。 隱名股東作為實(shí)際出資的義務(wù)承擔(dān)主體，也是股東權(quán)益的實(shí)際享有主體，但隱名股東想要顯名，直接行使股東權(quán)益，又存在種種障礙。因此隱名股東在簽訂股權(quán)代持協(xié)議及委托代持期間應(yīng)采取以下防范措施以降低自身的法律風(fēng)險(xiǎn)： 1、盡量選擇與自身關(guān)系密切、值得信任及容易控制的人員，如近親屬等人員作為名義股東； 2.簽訂股權(quán)代持協(xié)議后，隱名股東要保留其向名義股東支付出資的記錄（打款時(shí)最好備注系投資款），以及名義股東向公司注資的記錄； 3.公司其他股東在股權(quán)代持協(xié)議上簽字，或取得其他股東出具的認(rèn)可隱名股東為真正股東的證明文件，妥善制定公司章程、股東會(huì)決議，明確隱名股東的權(quán)利及身份以及安排合適的人掌管公司的印章、證照等文件； 4.要求名義股東辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)，將名義股東所代持的股權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的物質(zhì)押給隱名股東，防止其擅自處置股權(quán)。此種情況下，如遇離婚分割、繼承或者法院執(zhí)行需要變賣(mài)股權(quán)，隱名股東也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。 股權(quán)代持協(xié)議（模板） 實(shí)際出資人（甲方）： 身份證號(hào)： 住所： 聯(lián)系電話： 名義股東（乙方）： 身份證號(hào)： 住所： 聯(lián)系電話： 甲、乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方委托乙方代為持股事宜達(dá)成協(xié)議如下，以茲共同遵照?qǐng)?zhí)行： 第一條 委托內(nèi)容 1.甲方擁有××有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“公司”）________%的股權(quán)，出資金額為_(kāi)________元。通過(guò)本協(xié)議將上述股權(quán)全部作為代持股權(quán)，由乙方代持。 2.甲方作為實(shí)際出資人，對(duì)代持股權(quán)已完成了全部實(shí)際出資。乙方作為名義股東，僅為代持目的，在工商變更登記時(shí)不再支付相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。 3.本次代持費(fèi)用為_(kāi)___元，協(xié)議簽訂后甲方于___日內(nèi)支付___%，協(xié)議終止后___日內(nèi)支付剩余費(fèi)用____元。由于代持所產(chǎn)生的一切費(fèi)用由乙方自行支付。 第二條 委托權(quán)限 1、由乙方以自己的名義將受托行使的代持股權(quán)在公司股東登記名冊(cè)上具名； 2、在工商機(jī)關(guān)予以登記； 3、以股東身份參與相應(yīng)活動(dòng)； 4、代為收取股息或紅利； 5、出席股東會(huì)并行使表決權(quán)； 6、經(jīng)甲方書(shū)面授權(quán)，行使公司法與公司章程授予股東的其他權(quán)利； 7、經(jīng)甲方書(shū)面授權(quán)，對(duì)外以股東名義簽署相關(guān)法律文件。 第三條 甲方的權(quán)利與義務(wù) 1.甲方作為代持股權(quán)的實(shí)際出資者，對(duì)公司享有實(shí)際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益； 2.甲方有權(quán)對(duì)乙方不適當(dāng)?shù)氖芡行袨檫M(jìn)行監(jiān)督與糾正，并要求乙方賠償因受托不善而給自己造成的損失，但甲方不能隨意干預(yù)乙方的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)； 3 .甲方認(rèn)為乙方不能誠(chéng)實(shí)履行受托義務(wù)時(shí)，有權(quán)依法解除對(duì)乙方的委托并要求依法轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的代持股權(quán)給甲方選定的新受托人； 4 .甲方有權(quán)對(duì)代持股權(quán)，按照自己的意愿進(jìn)行處置，包括轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等，乙方應(yīng)于配合； 5.甲方有權(quán)以實(shí)際出資人名義，直接行使公司的相關(guān)股東權(quán)利，乙方應(yīng)予配合。 第四條 乙方的權(quán)利與義務(wù) 1.未經(jīng)甲方事先書(shū)面同意，乙方不得對(duì)代持股權(quán)做出任何處分（包括但不限于質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓等）； 2.乙方在以股東身份參與公司經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中需要行使表決權(quán)時(shí)至少應(yīng)提前7日通知甲方并取得甲方書(shū)面授權(quán)； 3.乙方因代持股權(quán)所取得的一切收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何其他收益分配)，應(yīng)在獲得后____日全部劃入甲方指定的銀行賬戶(hù)。如果乙方不能及時(shí)交付的，應(yīng)向甲方支付等同于中國(guó)人民銀行同期逾期貸款利息之違約金。 第五條 委托持股期間 甲方委托乙方代持股權(quán)的期間自本協(xié)議生效開(kāi)始，至乙方根據(jù)甲方指示將代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方或甲方指定的第三人時(shí)終止。 第六條 違約處理 如任何一方違反本協(xié)議約定的內(nèi)容，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)支付對(duì)方_____違約金，受害方有權(quán)決定是否繼續(xù)履行本協(xié)議。 第七條 爭(zhēng)議的解決 凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的爭(zhēng)議，甲、乙雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，任一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提請(qǐng)_______人民法院訴訟解決。 第八條 本協(xié)議自甲、乙雙方簽字后生效，一式貳份，雙方各執(zhí)壹份，具有同等法律效力。 甲方(簽名)： 乙方(簽名)： 年 月 日 年 月 日 公司其他股東對(duì)以上股權(quán)代持事宜均已知曉，并無(wú)異議。 股東(簽名)： 甲方賬戶(hù)信息： 乙方賬戶(hù)信息： 開(kāi)戶(hù)行： 開(kāi)戶(hù)行： 戶(hù) 名： 戶(hù) 名： 賬 號(hào)： 賬 號(hào)： |
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