一、如何正確使用當(dāng)事人陳述？

1.如何正確理解當(dāng)事人陳述？

當(dāng)事人向法院的表達，并不都是民事訴訟證據(jù)意義上的當(dāng)事人陳述。例如：當(dāng)事人請求或者對案件的處理意見，不是當(dāng)事人陳述。

當(dāng)事人向法官陳述的方式有二：一是通過起訴狀、答辯狀、代理詞等書面方式；二是當(dāng)事人口頭向法官表達，其中在正式場合，比如證據(jù)交換、質(zhì)證以及開庭過程中所作陳述，是非常正規(guī)的表達。

而當(dāng)事人在庭審后非正式場合與法官喋喋不休聊案情，不是當(dāng)事人陳述。

2.為什么要界定當(dāng)事人陳述？

一旦當(dāng)事人意思表達被認(rèn)定為當(dāng)事人陳述，就會發(fā)生證據(jù)規(guī)則意義上的法律后果。若一律適用證據(jù)規(guī)則，將使法律后果失之過寬。
區(qū)分當(dāng)事人意思表達，可縮小案件事實對對應(yīng)證據(jù)范圍，更好把握審理重點。

3.制裁當(dāng)事人虛假陳述的條件是什么？

《民事訴訟法解釋》第一百一十條第一款規(guī)定，法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。并明確，法官在詢問當(dāng)事人之前可以要求其提交保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述，如有虛假陳述愿意接受處罰等。

對當(dāng)事人作虛假陳述進行處罰，需滿足什么條件？

（1）當(dāng)事人陳述之前，是否告知作虛假陳述法律后果？當(dāng)事人是否對如實陳述簽署保證書或者宣讀保證書？

（2）當(dāng)事人是否是直接就需查明的事實接受法官詢問，并作陳述？

如果未能同時滿足上述兩個條件，如何應(yīng)對？可通過禁反言規(guī)則，對當(dāng)事人前后陳述不一行為進行規(guī)制。

《民事訴訟法解釋》第二百二十九條規(guī)定：當(dāng)事人在庭審中對其在審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的事實和證據(jù)提出不同意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。

必要時，可以責(zé)令其提供相應(yīng)證據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟能力、證據(jù)和案件的具體情況進行審查。理由成立的，可以列入爭議焦點進行審理。

4.傳喚當(dāng)事人出庭陳述的條件是什么？

《民事訴訟法解釋》第一百一十一條第一款規(guī)定：人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭就案件有關(guān)事實接受詢問。無獨有偶，同年實施的《民間借貸司法解釋》）里也對當(dāng)事人到庭陳述增設(shè)專門條款。

傳喚當(dāng)事人出庭的細化條件有二：

（1）后續(xù)性。只有當(dāng)事人履行完對待證事實的舉證責(zé)任，法官在盤點所有已提交證據(jù)之后，認(rèn)為有必要的，才考慮當(dāng)事人本人出庭陳述并接受法詢問。

（2）輔助性。法官不能主要通過詢問當(dāng)事人來查明案件事實。“人民法院認(rèn)為有必要”，需要考慮當(dāng)事人對待證事實的證明責(zé)任是否已履行，傳喚當(dāng)事人到庭是否對查明案件事實確有幫助及訴訟成本。

5.濫用傳喚當(dāng)事人到庭陳述有何危害？

如果任意傳喚當(dāng)事人本人出庭，成為法官查明案件事實的主要手段，意味著免除主張待證事實一方當(dāng)事人舉證責(zé)任。

而寄期望于無舉證責(zé)任方當(dāng)事人在法庭上如實陳述，或者說通過法官施壓（對案情的直接詢問）來得到可能對陳述人極其不利的自認(rèn)證據(jù)。

這種舉證模式實質(zhì)上將會讓法官陷入尷尬境地——如果法官愿意幫助一方，那另外一方在事實證明上面臨法官盤問而萬劫不復(fù)。

當(dāng)事人可能迫于法庭壓力而對不利事實自認(rèn)；法律上又不允許當(dāng)事人作虛假陳述，如果被詢問當(dāng)事人保持沉默，又可能被法官適用擬制自認(rèn)規(guī)則而成立對自己不利事實。

6.傳喚當(dāng)事人到庭陳述有哪幾種情形？

（1）當(dāng)事人主張事實的證據(jù)不充分。

（2）對待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，提供的證據(jù)與證據(jù)之間矛盾，或者表述存在不合常之處。

（3）當(dāng)事人的訴訟主張與其在訴訟中的行為表現(xiàn)，違反法官經(jīng)驗認(rèn)知，或者說法官認(rèn)為可能存在著惡意串通損害案外人利益或者虛假訴訟等。

7.拒絕朗讀、簽署保證書有什么后果？

《民事訴訟法解釋》第一百一十條第三款規(guī)定，負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。

必須明確，不予認(rèn)定主張事實的法律后果系本身負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)。

8.如何對虛假陳述當(dāng)事人進行處罰？

當(dāng)事人故意作虛假陳述妨礙法院審理的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條第一款第一項、第一百一十五條的規(guī)定進行處罰。

二、書證有哪些注意事項？

1.書證有哪兩種基本形式？

書證從證據(jù)形成以及制作主體，可分為公文書和私文書。

公文書由國家機關(guān)或具有一定社會管理職能的相關(guān)組織在法定職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書。除此之外，其他書證都屬于私文書范疇。

公文書有非常高的證明效力，原則上是對其相關(guān)記載信息推定為真實，除非有確鑿相反證據(jù)推翻。

2.又該如何正確理解公文書？

（1）公文書制作主體，只能是享有社會管理職能或法律行政法規(guī)所授權(quán)企事業(yè)單位。

（2）公文書制作過程，必須是制作主體在其法定職權(quán)范圍之內(nèi)形成，往往是履行職務(wù)過程中產(chǎn)生。要警惕，不是所有國家機關(guān)制作的文書都是公文書。

（3）私文書的證明效力不一定不如公文書。很多私文書形成在糾紛發(fā)生之前，或是當(dāng)事人交易過程中，或事件處理過程中，以合意方式或者偶然第三方記載而客觀固定下來，有很高證明價值。

（4）一些單位或基層組織蓋章的證明甚至不能稱之為書證。在一些訴訟中，當(dāng)事人為特定目的，提交由其單方授意書寫的說明，加蓋單位或者一些基層組織公章。

這樣的證明文書，由于是一方當(dāng)事人專門為訴訟量身定做，并不是一種以書面方式見證歷史的書證。并不是證據(jù)意義上書證，證明價值非常低。

3.如何理解書證原件提交規(guī)則？

（1）原件更能保證真實性。書證復(fù)印件是很容易被篡改的，甄別難度較大。

（2）書證原件有證明書證真實性的物證作用。通過對書證的物理學(xué)分析，比如說筆跡、所用油墨揮發(fā)周期、紙張制作工藝及產(chǎn)地等，判斷書證是否在落款時間形成，是否由落款人親自制作，是否篡改或偽造等。

（3）一旦書證無法提供原件，就不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。該如何應(yīng)對呢？

適用準(zhǔn)書證原件規(guī)則，即公文書復(fù)制件、副本、節(jié)錄本只要經(jīng)過保存該文件的相關(guān)部門或者制作主體蓋章確認(rèn)，能證明相關(guān)內(nèi)容與原件一致，法院就應(yīng)當(dāng)將其視同為原件，有相同證明力。

（4）原件遺失或者損毀，當(dāng)事人只能提交復(fù)印件，如何處理？口說無憑，應(yīng)盡量提供相關(guān)復(fù)制件或者他人保留的復(fù)印件。還需搜集與書證發(fā)生同時的交易或者處置事件過程中遺留是其他證據(jù)線索。

（5）書證原件控制在其他人手中，如何處理？當(dāng)事人只能通過申請法院調(diào)取。對書證提交負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，必須向法庭說明自己不掌握書證合理事由。

當(dāng)事人還得向法官提供證據(jù)證明，讓法官足以相信不負(fù)有舉證責(zé)任的另外一方當(dāng)事人確實掌握書證原件。

4.單位如何正確開具證明材料？

（1）單位如何出具證明材料？

《民事訴訟法解釋》第一百一十五條規(guī)定，單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。

人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進行調(diào)查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。

單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材料的人員無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

從司法解釋設(shè)定條文來看，最高法院對單位出具的證明的真實性或者說證明效力持有極大保留態(tài)度。因為實踐中單位對出具證明材料的把關(guān)確實很成問題，當(dāng)事人或者代理人通過非正當(dāng)途徑可輕易地獲取單位蓋章證明。這樣的材料，基本不具備證明價值。

（2）如何審查單位出具的證明材料？

不僅要看材料形式，更需要結(jié)合證明材料的內(nèi)容及該內(nèi)容與單位職權(quán)是否相適應(yīng)來綜合判斷。一是證明材料的內(nèi)容與單位的管理職能相一致；二是證明材料的內(nèi)容與其他證據(jù)能夠相互印證。

A.其所證明的事項，系在其管理職責(zé)范圍之內(nèi)，或者說該單位有權(quán)獲悉或通過正常途徑可以獲悉的待證事實。

B.形式上，除需加蓋單位公章，一般還要單位法定代表人及經(jīng)辦人員簽字、捺印。目的是加強單位印管理，防止公章隨便外蓋。

5.誰承擔(dān)書證真實性舉證責(zé)任？

根據(jù)“誰主張誰舉證”的一般原則，書證真實性的舉證義務(wù)在書證提出方。但是，經(jīng)常有當(dāng)事人惡意攻擊書證真實性。

（1）對方不認(rèn)可書證真實性情形下，是否只能通過司法鑒定才能認(rèn)定？

當(dāng)然不是。司法實踐中，對方經(jīng)常會惡意對書證的真實性提出異議。如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能確定文書真實性，且司法鑒定申請人無法提供反證，沒有必要再行進行司法鑒定。

（2）什么情況下，書證真實性還應(yīng)當(dāng)由書證提供方進一步補強？

當(dāng)書證真實性無法令法官形成確定心證結(jié)論時，書證提供方仍需對書證真實性進一步舉證。如果法官對書證真實性得出心證結(jié)論，對該份證據(jù)真實性提出異議的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該待證事實提供反證，而不僅僅反駁。

6.書證與物證如何交叉轉(zhuǎn)化？

在驗證書證真實性的過程中，更多的是考察書證的物理形態(tài)與屬性是否與當(dāng)事人主張相契合，此時，當(dāng)為物證。

以民間借貸為例：原告提供借條要求被告還本付息，但被告對借條真實性提異議，此時，如何通過借條物理屬性證明？

（1）信息載體分析，如借條紙張出產(chǎn)地、出產(chǎn)批次、出產(chǎn)時間，可證明承載借條內(nèi)容的紙張歷史年代。

（2）形成時間分析，通過萃取法或者氣相色譜法，可比對相同化學(xué)成分筆跡，從而確定形成年代。

（3）筆跡類比分析，比對借條落款筆跡與被告其他相同時期的筆跡，是否具有高度相似性。

三、如何正確運用物證？

1.什么是物證原物提交規(guī)則？

物證與書證相同，也需遵循原件、原物提交規(guī)則。只有在提交原物確有困難時，才可提交復(fù)制品或者照片。

（1）什么情況是提交原物確有困難？

原物已經(jīng)滅失或者損毀，權(quán)利人為證明該原物的曾經(jīng)存在狀態(tài)或者價值，可以提供該原物滅失、損毀之前拍攝的照片。

原物因為其物質(zhì)特征，不方便提交給法庭。如所涉標(biāo)的是不動產(chǎn)或者雖然是動產(chǎn)但因其物理、化學(xué)屬性難以提交或提交后難以保存的，則應(yīng)變更提交形式。

（2）物證不方便提交時，采用何種方式更為妥當(dāng)？

物證提交最常見變通證據(jù)形式：勘驗筆錄。當(dāng)物證是不動產(chǎn)或者不便移動提交或者長期保存動產(chǎn)時，當(dāng)事人可申請法官組織到現(xiàn)場進行勘驗。最好是召集雙方當(dāng)事人直接到物證現(xiàn)場一同參與勘驗，并當(dāng)場質(zhì)證辯論。

2.特殊情況“物”審理范圍

民事案件的審理范圍，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求確定。但是，法院為及時幫助原告確定權(quán)利主張的范圍、方式，為解決判決主文可執(zhí)行性，不得不查明一些額外事實。需要格外注意：

（1）法官在審理質(zhì)量問題時，委托鑒定應(yīng)考慮質(zhì)量問題成立后的修復(fù)方案。

（2）如果修復(fù)方案存在兩種或者兩種以上，還要衡量：與原設(shè)計方案一致性；修復(fù)效果；修復(fù)成本，施工工藝的難度。

（3）待修復(fù)方案確定后，確定修復(fù)費用，并對行為義務(wù)完成確定驗收標(biāo)準(zhǔn)。

四、如何運用視聽資料和電子數(shù)據(jù)？

1.證據(jù)提交有何形式要求？

（1）需提交證據(jù)資料的原始載體。提供儲存該視聽資料的原始載體，提供直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或是其他可顯示識別的輸出介質(zhì)。

（2）需保證制作、儲存、提交過程的完整性。無論是視聽資料還是電子數(shù)據(jù)，要證明真實性，最重要判斷依據(jù)就是錄制、形成、提交、展示等過程的完整性。

既包括要向法庭提交制作、儲存過程以及信息載體和信息完整性，還包括完整制作錄制信息能通過合適設(shè)備或者解碼程序向法庭展示的完整性。

（3）需保證提交內(nèi)容未經(jīng)剪輯。要看作為證據(jù)提交的視聽資料或者電子數(shù)據(jù)，有無經(jīng)再加工。

2.有何判斷真實性的方法？

（1）當(dāng)事人自己保管自己提交的，內(nèi)容于己不利的視聽資料或者電子數(shù)據(jù)，可以推定為真實。

（2）第三方中立機構(gòu)掌握的大數(shù)據(jù)儲存和管理運行當(dāng)中的數(shù)據(jù)，基本上真實性可確認(rèn)，因為當(dāng)事人與第三方機構(gòu)無利害關(guān)系。

（3）當(dāng)事人在正常民事活動中形成的連貫性電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、微信記錄等，可信度比較高。

（4）以檔案管理方式保管的，比如道交事故人身傷害賠償案件中交巡警部門通過天眼、天網(wǎng)系統(tǒng)、治安管理系統(tǒng)錄制音頻視頻資料或照片。

（5）當(dāng)事人雙方約定保存?zhèn)鬏敾蛘咛崛〉囊暵犢Y料和電子數(shù)據(jù)，真實性也較高。

（6）鑒定或者專家輔助人參與質(zhì)證。對形成機理、對應(yīng)的數(shù)據(jù)大小、形成的時間戳、記載修改的難度、記載設(shè)備所有人的綜合考慮，來判斷真實性。

3.電子數(shù)據(jù)如何質(zhì)證準(zhǔn)備？

（1）需確定該電子數(shù)據(jù)系應(yīng)當(dāng)進入質(zhì)證階段的證據(jù)。審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力，必要時應(yīng)當(dāng)詢問提供者證據(jù)來源、取證手段等。

如果該電子數(shù)據(jù)系通過非法途徑，如通過非法放置間諜設(shè)施等手段形成，或黑客破解、入侵他人電腦、數(shù)據(jù)庫等手段獲取，或通過其他違法或嚴(yán)重違背公序良俗手段形成或獲取，則因不具備證據(jù)能力而不得獲準(zhǔn)進入質(zhì)證程序。

（2）需確定質(zhì)證的具體方式。電子數(shù)據(jù)往往涉及到當(dāng)事人隱私、商業(yè)秘密乃至國家秘密，因此，在決定質(zhì)證前法官應(yīng)確定是否采用不公開審理方式。

（3）需確定訴訟相對方已經(jīng)提前獲取。在質(zhì)證之前及時進行證據(jù)交換，以給當(dāng)事人較為充分合理的時間來查驗并準(zhǔn)備反駁。

（4）需提供或者通知法庭準(zhǔn)備呈現(xiàn)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的相應(yīng)軟件和硬件設(shè)備。

4.質(zhì)證要求如何具體化？

（1）法官的任務(wù)

A.評估該電子數(shù)據(jù)所指向的待證事實與基本事實認(rèn)定的關(guān)聯(lián)性。電子數(shù)據(jù)記載手段具有隱蔽性，其信息量一般超過普通書證，一旦被認(rèn)定，證明效果往往驚人。

B.預(yù)先獲悉該電子數(shù)據(jù)，并與當(dāng)事人提交的書面整理材料進行比對。

C.通過詢問技術(shù)專家或者閱讀文獻資料，了解該電子數(shù)據(jù)基本類型及形成、儲存、復(fù)制、運行及向外界展示的基本原理，便于法官多角度分析影響該證據(jù)真實性、完整性的問題。

D.涉及真實性、完整性的專門性問題，在發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)從哪幾個方面考察，國內(nèi)有沒有專業(yè)機構(gòu)進行專門研究等。

（2）舉證方的任務(wù)

A.法官所需準(zhǔn)備任務(wù)的全部。

B.準(zhǔn)備專家輔助人出庭，為電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性背書，為法官及對方當(dāng)事人答疑解惑。

（3）質(zhì)證方的任務(wù)

A.法官所需準(zhǔn)備任務(wù)的全部。

B.準(zhǔn)備專家輔助人出庭為電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性提出專業(yè)質(zhì)疑，為法官及對方當(dāng)事人答疑解惑。

C.回憶電子數(shù)據(jù)形成時段的場景、語境，并排查線索，著手電子數(shù)據(jù)錄制不全面且無法反映信息全貌的證據(jù)準(zhǔn)備。

5.電子數(shù)據(jù)如何認(rèn)證？

（1）特殊角度

電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；是否處于正常運行狀態(tài)。

如果處于不正常運行狀態(tài)，該狀態(tài)對電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸是否有影響，該影響是否可以得到有效控制與評估；是否具備有效防止出錯的監(jiān)測、核查手段。

電子數(shù)據(jù)是否被完整保存、傳輸、提取，方法是否可靠或者可供驗證；保存、傳輸、提取主體是否適當(dāng)，是否具備專業(yè)能力；是否系正常往來活動中形成和存儲。

（2）普遍角度

參考第2點：有何判斷真實性的方法？

五、如何運用證人證言？

1.證人證言有何劣勢？

證人證言有極大的主觀性和不穩(wěn)定性。

（1）因為證人一般是由一方當(dāng)事人提出。在中國這樣的人情社會，愿意拋頭露面出庭作證的人一般與提出該證人的一方當(dāng)事人關(guān)系匪淺，此時證人所作證詞，往往偏向于申請人。

（2）證人在搜集、儲存相關(guān)案件信息的過程中帶有自己強烈主觀意愿。

（3）證人在法庭這一特殊場景通過語言復(fù)現(xiàn)案件信息會發(fā)生較大偏差。

2.證人證言有何優(yōu)勢？

證人證言有更強的證明廣度和深度。

（1）關(guān)聯(lián)性強。一旦案件有證人參與，證人證言對于待證事實的證明廣度和深度比一般證據(jù)更加充分。

（2）信息量大。可從證人證言中獲取很多待證事實以外與案件事實判斷有關(guān)信息。

3.誰來提出證人作證？

《民事訴訟法》第72條第一款“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務(wù)出庭作證，有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證?！?/p>

（1）民訴法對于證人主體規(guī)定的錯誤。從證人這一主體搜集、儲存、提交證言的過程及行為特質(zhì)看，證人證言提供主體只能是自然人，單位本身是沒有辦法成為證人，本質(zhì)上講是單位的工作人員，比如經(jīng)辦人等，了解事情經(jīng)過和過程。

（2）第117條明確規(guī)定“當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出”，換言之，申請證人出庭只能是當(dāng)事人。

4.如何進行證人隔離？

實踐中，證人出庭存在一個大問題，即證人都是由一方當(dāng)事人帶到法庭，難免雙方會交流案情，甚至申請人還會手把手教證人應(yīng)該怎么說，導(dǎo)致證人證明效果極大降低。

證人隔離還要求證人在法庭陳述的隔離，不是物理上隔離，而是確保證人不受干擾地陳述所知曉事實，不能出現(xiàn)當(dāng)事人或者代理人以不恰當(dāng)方式詢問證人。

證人作證完畢，能不能在庭下旁聽一會兒？部分法官認(rèn)為問題不大。證人隔離是指作證前的隔離，作證后不存在隔離問題。

5.證人作證方式是什么？

根據(jù)法律規(guī)定，出庭是證人作證必要、法定的方式。未經(jīng)法庭許可不到庭作證的證人，如通過遞交書面證詞等提供，該材料不具備證據(jù)能力，無法進入證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)。

哪些例外情形下，證人可不出庭而通過其他方式作證？

（1）須在特定法定情形下，證人才可以其他方式作證：健康原因、路途遙遠、不可抗力、其他正當(dāng)理由。

（2）證人不出庭作證必須要經(jīng)過法院許可。法官需審查不出庭理由，即便證人有法定理由不到庭，建議通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)視頻方式與庭審直接對接，通過遠程音頻圖像以及同時傳播技術(shù)來代替出庭作證。

6.證人作證儀式是什么？

（1）法院應(yīng)當(dāng)詢問證人的姓名、年齡、職業(yè)、住所、以及與當(dāng)事人關(guān)系等基本信息；同時應(yīng)當(dāng)告知證人如實作證義務(wù)以及作偽證的法律后果。

（2）證人當(dāng)庭作證前應(yīng)簽署保證書。如果拒絕簽署，其不再具有作證資格，出庭費用自行承擔(dān)。

7.詢問證人有哪些方法？

（1）單刀直入法。即直接詢問案件癥結(jié)所在或者矛盾所在，讓證人無法回避，必須回答，正面回答。

（2）迂回包抄法。法官首先從外圍性問題出發(fā)，詢問一些看似和案情無關(guān)的問題，在詢問中發(fā)現(xiàn)矛盾或不合常理之處。

（3）使用證據(jù)法。在當(dāng)事人或證人充分陳述事實并詳細記錄在案后，如果有書面證據(jù)與其陳述不一致，對其矛盾之處請當(dāng)事人做合理解釋。這與利用矛盾法經(jīng)常配合適用，出其不意之下會有較好效果。

（4）利用矛盾法。通過發(fā)現(xiàn)陳述與常理矛盾或者證據(jù)之間矛盾，發(fā)現(xiàn)客觀事實。法官或代理人善用證據(jù)矛盾，確定可靠且無疑點證據(jù)，對于理清復(fù)雜線索、查明事實真相大有裨益。

（5）窮追不舍法。要有窮追不舍、打破砂鍋問到底的精神。一審沒問到位，二審中查清事實的難度就比較大，因為當(dāng)事人已經(jīng)有所準(zhǔn)備。所以關(guān)鍵事實或者雙方爭議焦點事實，在第一次開庭中應(yīng)不留死角、不放過任何疑點。

六、如何運用鑒定意見？

1.鑒定啟動有何現(xiàn)狀？

目前啟動鑒定門檻過低。法官處理民事案件，有一個非常不好的傾向：就是將司法鑒定啟動的門檻降得過低，很多專門性問題不必通過鑒定解決，但是很多法官熱衷于通過鑒定來解決這些事實認(rèn)定問題。

因為法官迫于壓力，會轉(zhuǎn)嫁本應(yīng)通過自由心證得出待證事實成立與否的責(zé)任，通過司法鑒定來分散責(zé)任。鑒定更多運用在一審審理程序中。一審法官往往害怕案件被二審改判，害怕被二審以主要事實不清發(fā)回重審。

是否啟動司法鑒定，需審查申請鑒定事項與待查明事實是否有關(guān)。還需要看申請鑒定的內(nèi)容或者項目是不是屬于專門性問題。

2.如何提出司法鑒定？

司法鑒定，一般是法院根據(jù)當(dāng)事人申請并對申請審查后啟動，特殊情況下法院依職權(quán)啟動司法鑒定程序，實踐中依職權(quán)啟動司法鑒定較少見。

（1）司法鑒定應(yīng)由哪一方當(dāng)事人提出？

無論是針對證據(jù)真實性還是某項專門待證事實，司法鑒定必須要由有對該證據(jù)真實性或者對該專門問題負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人提出。

但并非一成不變，需要法官判斷現(xiàn)有證據(jù)是否對待證事實能得出心證結(jié)論，來判定申請義務(wù)人，本質(zhì)上適用本證義務(wù)和反證義務(wù)判定規(guī)則。

若根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，法官可得出該事實成立的心證結(jié)論，則舉證責(zé)任一方當(dāng)事人的舉證義務(wù)已完成，應(yīng)當(dāng)由持異議方承擔(dān)反證責(zé)任，司法鑒定的申請人無疑在于承擔(dān)反證責(zé)任一方當(dāng)事人。

若根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)法官仍無法得出心證結(jié)論，則負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人的本證義務(wù)并未完成，自然應(yīng)當(dāng)對其本證義務(wù)作進一步舉證，故仍應(yīng)當(dāng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人申請啟動司法鑒定。

（2）提出鑒定的時限要求

司法鑒定申請的提出必須要在舉證期限屆滿前。但是，舉證時限會根據(jù)案情發(fā)展和證據(jù)展開的具體情形發(fā)生變化，法官可根據(jù)情況變化而重新確定舉證期限。基于此，提出鑒定的時限會因個案不同而有差別。

（3）一審中當(dāng)事人逾期申請司法鑒定

逾期申請鑒定審查規(guī)則有二：是否與案件基本事實認(rèn)定存在相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)度；是否符合與案件基本事實認(rèn)定的逾期舉證規(guī)則。

（4）二審中當(dāng)事人申請司法鑒定

除審查“與案件基本事實有關(guān)的”關(guān)聯(lián)度及逾期舉證規(guī)則外，二審法院還需審查：一審法院是否對對司法鑒定進行過關(guān)注及釋明？

如果一審法院對專門性問題予以充分關(guān)注，并對負(fù)有申請責(zé)任的舉證義務(wù)一方當(dāng)事人有過釋明，但是該當(dāng)事人仍放棄司法鑒定。

這時，法官需要評估放棄理由，如果無法定理由，原則上二審不應(yīng)當(dāng)允許司法鑒定申請。原理是訴訟權(quán)利已處分，二審再行主張缺乏依據(jù)，有違處分原則。

需注意，申請司法鑒定，必須隨申請同時補強有必要啟動鑒定的證據(jù)，讓法官相信該專門性問題確實影響主要事實認(rèn)定，或者不予準(zhǔn)許鑒定前提已變化。

3.鑒定費用如何承擔(dān)？

鑒定費用由負(fù)有申請鑒定義務(wù)的當(dāng)事人預(yù)交。若法律認(rèn)為卻有必要鑒定，但有申請義務(wù)的當(dāng)事人無力承擔(dān)鑒定費用，法院可依職權(quán)啟動鑒定，并墊付鑒定費用，在判決時由敗訴方承擔(dān)。

也可找替代方案，法官可向?qū)I(yè)人士咨詢，并按照咨詢結(jié)論形成心證結(jié)論。或者，專家輔助人出庭就專門性問題質(zhì)證及辯論。

4.鑒定材料如何提交？

（1）誰是提交主體？

一般情況下，鑒定材料由申請人提交，但鑒定材料可能掌握在雙方手中，因此被申請人也有提交義務(wù)。法院要求各方當(dāng)事人都提交，是否矛盾？

不矛盾，僅僅是規(guī)則適用不同。通過書證提出命令規(guī)則，排除證明妨礙規(guī)則可予解釋。當(dāng)事人有證據(jù)而不提交，法院可責(zé)令其提交，不提交則會承擔(dān)對方當(dāng)事人主張為真的推定不利后果。

（2）筆跡真?zhèn)舞b定材料提供若干問題

筆跡鑒定的基本原理是，判斷當(dāng)事人書寫特征的差異性與統(tǒng)一性，例如：字體差異；書寫方式差異；書寫熟練程度；書寫力度；用筆習(xí)慣；所用寫字工具；書寫姿勢；年齡、健康狀況等。

A.現(xiàn)場書寫字跡作為樣本是否科學(xué)？

不科學(xué)。當(dāng)事人當(dāng)庭書寫樣本，可能刻意變換書寫習(xí)慣來逃避真?zhèn)伪容^。

B.沒有與鑒材同歷史時期形成并保存的樣本，如何當(dāng)庭取樣？

最短時間里完成最大書寫量。書寫內(nèi)容中與待鑒字跡相同或相近字跡的復(fù)現(xiàn)率要高。只有相同字跡或者說是類似筆畫，較高重復(fù)率，才有助于對比。

C. 筆跡真?zhèn)舞b定的理想樣本是什么？

應(yīng)當(dāng)與鑒材形成于同一時期。同一時段，恒定性、穩(wěn)定性會比較好。

該已形成筆跡應(yīng)當(dāng)是在第三方機構(gòu)予以保管，或者對該筆跡系書寫人所書的事實雙方均無異議。比如：工商登記資料中的申請書、個人履歷表等。

樣本與待鑒字跡的相同文字或者類似筆畫文字有復(fù)現(xiàn)率。

5.鑒定材料如何質(zhì)證？

鑒定材料移送鑒定機構(gòu)前，法院需組織當(dāng)事人質(zhì)證。只有確定真實性的鑒定材料才能夠作為鑒材。

當(dāng)然，實踐中，法院也會根據(jù)當(dāng)事人是否存在爭議，而將移送鑒定材料分為無爭議與有爭議兩部分，并要求鑒定人區(qū)分后作對應(yīng)鑒定意見。

6.鑒定人該如何選任？

鑒定人選定屬于當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分范疇。首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思表示，在雙方無法達成一致意見時，再由法院在備選鑒定人目錄名單里隨機搖號確定。

另外，當(dāng)事人未申請鑒定，法院對專門性問題認(rèn)為需鑒定的，應(yīng)委托具備資格鑒定人。

7.審理與鑒定的銜接

（1）鑒定項目確定

司法實踐中，當(dāng)事人往往以對自己有利內(nèi)容提出鑒定申請，趨利避害傾向明顯。這導(dǎo)致當(dāng)事人申請鑒定事項往往少于法院經(jīng)過審核后確定的待鑒定事項。這時法院需要對鑒定項目做進一步設(shè)計。

（2）鑒定項目的條塊分割與有效整合

在挑選鑒定機構(gòu)時，盡可能選擇綜合實力強，且同時具備多種資質(zhì)的鑒定機構(gòu)。以建筑物質(zhì)量鑒定為例，盡可能挑選同時具備建筑物質(zhì)量鑒定、修復(fù)方案鑒定、工程造價鑒定等資質(zhì)的鑒定人。

如此，同一家鑒定機構(gòu)就能出具一攬子鑒定意見，避免因資質(zhì)限制導(dǎo)致，不同鑒定項目需要不同鑒定機構(gòu)鑒定。

（3）鑒定風(fēng)險告知

鑒定事項不一定能得出科學(xué)結(jié)論，存在鑒定中止被退回風(fēng)險。

鑒定結(jié)論不一定符合申預(yù)期，不僅未支持其主張，相反為對方主張?zhí)峁┳C明。

鑒定費用由申請人預(yù)交，且作出鑒定意見后不論是否有利，對相關(guān)事實負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人需負(fù)擔(dān)該筆費用。

實踐中，筆跡鑒定投訴率最高。但是，鑒定意見一旦作出，很難被推翻。這一最大鑒定風(fēng)險，需要提前告知當(dāng)事人。

8. 鑒定書的制作要求

鑒定書應(yīng)有固定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，例如：

A.委托鑒定項目、內(nèi)容可能有當(dāng)事人申請，甚至有法院修改、整理并增加鑒定項目，要一一列明。

B.鑒定材料來源必須講清楚，是法院送交，還是鑒定人在鑒定過程中自行取得；鑒定材料有哪些品種、內(nèi)容以及作用。

C.鑒定原理是什么？原理衍生出的科技手段是什么？通過什么方法？

D.對哪幾份鑒定材料進行加工或者分析比較數(shù)據(jù)分析，呈現(xiàn)出哪些規(guī)律性或不規(guī)律性，符合怎樣的檢驗特點？

E.對鑒定項目形成明確結(jié)論，或者傾向性結(jié)論。

F.附有鑒定人資質(zhì)證書、已經(jīng)認(rèn)證手續(xù)等。鑒定人員落款，鑒定機構(gòu)需加蓋公章。

9.如何提出鑒定異議？

法院收到鑒定書后，應(yīng)當(dāng)及時將副本送交當(dāng)事人，當(dāng)事人收到鑒定意見后，法官一般會給當(dāng)事人15天異議期，一般書面提異議。

對鑒定意見的異議越詳細、越明確越好，有相應(yīng)理論支撐和證據(jù)反對當(dāng)然最好。只有如此，法官才能切實了解異議，并有針對性地要求鑒定人解釋。確有疏漏的，法官還會要求補充鑒定。

反之，當(dāng)事人光提對鑒定結(jié)果有意見，法官會認(rèn)為顯屬無理，不會更多關(guān)注。實踐中的常見異議如下：

（1）對鑒定方法的質(zhì)疑

比如鑒定人的鑒定方法不科學(xué)，目前核心期刊對該鑒定方法已有專門論文質(zhì)疑，并論證其不具科學(xué)性，甚至提出替代成熟鑒定方法，這就從根本上否定鑒定意見作出基礎(chǔ)。當(dāng)事人可以建議法院另行選擇鑒定人，并按更為精確方法鑒定。

（2）對鑒定材料的質(zhì)疑

當(dāng)事人提供一份重要證據(jù)，但鑒定書中并沒有列入鑒定材料范疇，因此，該鑒定意見出具缺乏鑒材基礎(chǔ)，鑒定人掌握鑒定資料不充分。因此，鑒定人必須合理解釋，為何該證據(jù)排除在鑒定材料之外。

（3）鑒定的過程與鑒定方法不符

鑒定過程中沒有完全按照鑒定方法的科學(xué)要求進行，存在實驗條件不符或未能有效排除其他影響等問題，而這些問題恰恰會對鑒定結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

10.法院調(diào)整鑒定項目

（1）法院調(diào)整鑒定項目的依據(jù)

法院可以對鑒定項目進行調(diào)整。因為查明事實是法院的基本審判職權(quán)。而鑒定是法院查明專門性問題的重要手段，對鑒定項目的變更是為完善專門性問題認(rèn)定，而非徹底否定當(dāng)事人鑒定要求。

（2）預(yù)交鑒定費的義務(wù)主體

申請啟動鑒定的義務(wù)主體，是對該專門性問題負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人。因此，應(yīng)由對該專門性問題負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人預(yù)交鑒定費用，即便法院為查明事實而對當(dāng)事人申請鑒定項目作調(diào)整，也不需要代替當(dāng)事人預(yù)交鑒定費。

11.如何啟動重新鑒定？

（1）重新鑒定法定情形

2001年《證據(jù)規(guī)定》第二十七條列舉重新鑒定的幾種情形。主要包括：

A.鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格。B.鑒定程序嚴(yán)重違法。C.鑒定意見明顯依據(jù)不足。

（2）啟動重新鑒定的困難

對于重新鑒定，最高法院意見十分明確。但凡有缺陷的鑒定意見，只要是可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證、補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。換言之，原則上一個鑒定事項只允許一次鑒定。

（3）重新鑒定的必要前置工作

在啟動重新鑒定程序之前，要對原鑒定意見作明確結(jié)論，即：因何種原因不能采用，本次鑒定意見不得作為法官心證證據(jù)，不能成為認(rèn)定專門性問題的根據(jù)。

由此，法官可從兩份結(jié)論不同的鑒定意見取舍中擺脫出來。當(dāng)然，針對重新鑒定意見，雙方有權(quán)質(zhì)證。

12.三種鑒定質(zhì)證認(rèn)證

（1）司法鑒定意見

司法鑒定在證明力上有先天優(yōu)勢。要否定司法鑒定意見，必須經(jīng)過嚴(yán)格質(zhì)證程序。

A. 質(zhì)證由法院主導(dǎo)。通過向雙方當(dāng)事人發(fā)送鑒定意見副本，并組織雙方對鑒定意見進行質(zhì)證。

B. 當(dāng)事人如果反對鑒定意見并申請鑒定人出庭，傳喚鑒定人出庭。

C.反對的當(dāng)事人若無法定推翻鑒定意見事由，該鑒定意見一般即為法院采信。

（2）行政鑒定

行政部門依職權(quán)委托有資質(zhì)鑒定人所出具鑒定報告，證明力比較難推翻。因其證明標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)用公文書，故按照一般書證來質(zhì)證。

A. 由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法院提交該鑒定意見及副本，并說明取得該意見的途徑。法院需要組織雙方質(zhì)證。

B. 如果提供者相對方當(dāng)事人提異議，應(yīng)當(dāng)予以反證；反證證明標(biāo)準(zhǔn)達不到“足以推翻”這一較高要求，則法院將采納該鑒定意見。

（3）當(dāng)事人自行鑒定

當(dāng)事人自行委托鑒定，其證明效力與私文書的證明效力相當(dāng)，按照一般的書證質(zhì)證方式進行。

A.由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法院提交該鑒定意見及副本，并說明取得途徑；法院需組織雙方質(zhì)證。

B.對于未提出異議或者僅提出異議但無具體事由或者證據(jù)佐證的，由法院結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定該鑒定意見證明力。

13.專家輔助人的運用

（1）為何有時專家輔助人出庭效果好？

專家學(xué)者一般對專業(yè)性問題發(fā)表意見較嚴(yán)謹(jǐn)，這是其安身立命的本錢，尤其是在雙方都聘請專家輔助人出庭情況下，胡言亂語可能影響聲譽。

（2）專家輔助人出庭注意事項

A.專門性問題發(fā)表意見的對等性。一方聘請專家輔助人，最好另一方也聘請。只有平等對抗，才會真正促使法官作出更科學(xué)認(rèn)定。

B.專門性問題發(fā)表意見的針對性。對要解決哪些問題作梳理，并將爭點提前告知雙方。

C.專家輔助人特定領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威性。應(yīng)提交該專家在所涉專門性問題領(lǐng)域內(nèi)學(xué)術(shù)地位證明材料。

D.專家輔助人陳述的限定性。只可以參與案件事實涉及專業(yè)性問題審理活動，不允許參加其他訴訟活動。

愿與忙碌的你，一起學(xué)習(xí)！