建設(shè)工程施工領(lǐng)域轉(zhuǎn)包分包現(xiàn)象較多，尤其是非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為容易發(fā)生糾紛，對相關(guān)各方權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的分配，在司法實踐中存在不同的認(rèn)定。本文通過對人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛裁判文書的梳理，為讀者提供借鑒參考。

（一）實際施工人非承包人員工且獨立施工，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包而非掛靠關(guān)系

安徽省十字鋪茶場因與合肥建工金鳥集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，案號：（2017）最高法民提183號。

2010年10月22日，金鳥公司與十字鋪茶場簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承建案涉工程。2011年2月1日，金鳥公司又分別與孫華、吳正杏簽訂《工程承包合同》，其中孫華施工39#、40#、41#樓及附屬工程，吳正杏施工24#、25#、30#樓?！豆こ坛邪贤芳s定，墊資由實際施工人自行解決，金鳥公司不承擔(dān)任何費用和責(zé)任。上述事實證明，金鳥公司在承建案涉工程后，又將全部案涉工程肢解成兩部分，轉(zhuǎn)包給并非其內(nèi)部員工的孫華、吳正杏實際施工，且不承擔(dān)任何費用和責(zé)任，其行為符合非法轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件。

（二）《內(nèi)部承包協(xié)議》具備了建設(shè)工程分包合同實質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間工程分包關(guān)系成立

長春北方建筑工程公司因與被翟淑芹、路來寶建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2016）最高法民再270號。

北方建筑公司將案涉工程承包給周振樹等人，周振樹等負(fù)責(zé)工程進度、質(zhì)量和防火安全生產(chǎn)，在北方建筑公司指揮部的領(lǐng)導(dǎo)下全面開展工作。北方建筑公司供應(yīng)鋼材、水泥等，每平方米人工費100元。該工程1996年7月1日開工，該工程必保全優(yōu)，在保證質(zhì)量的同時按時交工，竣工日期詳見施工合同?！堆a充協(xié)議》具備了建設(shè)工程分包合同施工范圍、施工工期、施工質(zhì)量、價款支付、材料供應(yīng)等實質(zhì)性內(nèi)容，雙方之間工程分包關(guān)系成立。

（三）承包人將其將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為屬于轉(zhuǎn)包行為

沈陽凱城房屋開發(fā)有限公司為與被大連華洋建筑工程有限公司、大連圣達科建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2013）民提字第156號

凱城公司與圣達公司于2007年6月14日簽訂《建設(shè)工程施工合同》,將中油吉利街項目B區(qū)16棟樓的工程發(fā)包給圣達公司,圣達公司又將本案爭議的B2#、B3#、B4#三棟樓工程分包給了華洋公司。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。本院認(rèn)為，圣達公司將其總承包的16棟樓中的3棟樓以分包的名義轉(zhuǎn)給華洋公司承包的行為，屬于該條例所稱的轉(zhuǎn)包行為。

（一）總承包單位就未能保證安全生產(chǎn)導(dǎo)致發(fā)生事故造成的經(jīng)濟損失，與分包單位對建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

鄂爾多斯市鑫聚源化工有限公司因與徐州中煤鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司、上海同濟寶冶建設(shè)機器人有限公司、徐州宏源鋼結(jié)構(gòu)安裝有限公司及第三人北京中景恒基工程管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：(2016)最高法民終267號。

根據(jù)中煤公司與寶冶公司簽訂的《技術(shù)服務(wù)合同》，寶冶公司負(fù)責(zé)編制該工程的液壓同步提升方案并負(fù)責(zé)液壓提升作業(yè)，故該合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為分包合同。雙方同時約定，安全責(zé)任依據(jù)該技術(shù)服務(wù)合同范圍，參照中煤公司與鑫聚源公司簽訂合同中的相關(guān)條款執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條第二款規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。故鑫聚源公司要求寶冶公司就未能保證安全生產(chǎn)導(dǎo)致發(fā)生事故造成的經(jīng)濟損失，與中煤公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）建設(shè)工程承包人和違法轉(zhuǎn)包人因違法轉(zhuǎn)包在欠付工程款范圍內(nèi)并不承擔(dān)連帶責(zé)任

蒲旭、代江林因與余義平、重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，案號：（2016）最高法民再31號。

八建公司將案涉工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林又將21號樓分包給蒲旭，將6號、7號樓分包給楊均倫。根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人；發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。

（三）建設(shè)工程承包人、轉(zhuǎn)包方、實際施工人均應(yīng)對工程質(zhì)量問題負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任

張青禮與陜西路橋集團有限公司、焦建奇建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2013）陜民一終字第00122號。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款（二）項規(guī)定，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。路橋公司組織人員對涉案桃園隧道右線、左線進行了缺陷治理施工，共計支付返工費用7310347元。本案雖然焦建奇作為轉(zhuǎn)包方、張青禮作為實際施工人，對工程質(zhì)量問題負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但路橋公司管理不嚴(yán)，亦存在過錯，故路橋公司主張由雙方平均分擔(dān)返工費用較妥。

（四）承包人轉(zhuǎn)包可比對發(fā)包人的法律責(zé)任應(yīng)在其欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任

鄭祥莊因與西部中大建設(shè)集團股份有限公司及原審被告中鐵五局（集團）有限公司、甘肅長達路業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱長達公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2016）最高法民終560號。

2005年11月9日，中鐵五局已與西部中大公司簽訂《甘肅省羅定高速公路投標(biāo)合作協(xié)議書》將該工程轉(zhuǎn)包給西部中大公司，后西部中大公司將勞務(wù)分包給鄭祥莊施工隊。并且中鐵五局也因鄭祥莊履行合同而受益。在中鐵五局與西部中大公司就涉案工程未結(jié)算的情況下，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，比照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，中鐵五局對于鄭祥莊，可比對發(fā)包人的法律責(zé)任應(yīng)在其欠付西部中大公司的工程款范圍內(nèi)向鄭祥莊承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

（一）實際施工人有權(quán)向轉(zhuǎn)包人主張工程款

羅國華因與大理市第十二建筑工程有限責(zé)任公司，一審被告雙江拉祜族佤族布朗族傣族自治縣人民政府、雙江拉祜族佤族布朗族傣族自治縣教育局，第三人吳良生、羅七三建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2018）最高法民再204號。

大理十二建司承包案涉工程后，通過吳良生、楊輝將案涉工程轉(zhuǎn)包給羅國華施工，羅國華又將工程勞務(wù)部分分包給羅七三施工。羅國華與吳良生、楊輝簽訂的《合作協(xié)議書》約定，由羅國華負(fù)責(zé)案涉項目的全額墊資施工，而非代替吳良生進行項目管理。羅國華在簽訂上述協(xié)議后即購買儀器、土方回填中的土石等材料，并聘請技術(shù)管理人員進場施工。法院認(rèn)定羅國華為案涉工程的實際施工人，并有權(quán)向大理十二建司主張工程款。

（二）勞務(wù)分包內(nèi)部承包人有權(quán)作為實際施工人主張工程款

貴州鴨溪酒業(yè)有限公司因與被羅倫彬、黃開祿、蔡云兵、貴州省冶金建設(shè)公司、貴州省冶金建設(shè)公司第三建筑工程公司及第三人貴州建工華龍勞務(wù)工程有限公司、鄭重建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2018）最高法民終27號。

本案中，鴨溪酒業(yè)將案涉工程發(fā)包給冶金公司承建，冶金公司授權(quán)冶金三公司組建項目部負(fù)責(zé)實施案涉工程，并任命鄭重為項目部負(fù)責(zé)人。后冶金三公司與華龍勞務(wù)公司簽訂《建設(shè)工程勞務(wù)施工分包合同》，將案涉工程勞務(wù)工作分包給華龍勞務(wù)公司。華龍勞務(wù)公司又與羅倫彬、黃開祿、蔡云兵簽訂《勞務(wù)施工內(nèi)部承包合同》，將勞務(wù)部分工作進行了內(nèi)部承包。羅倫彬、黃開祿、蔡云兵系案涉工程實際施工人。鴨溪酒業(yè)亦未舉證證明羅倫彬、黃開祿、蔡云兵施工部分工程經(jīng)驗收存在不合格情形，故判令鴨溪酒業(yè)在欠付冶金公司工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（一）轉(zhuǎn)包分包合同有效不應(yīng)突破合同相對性

甘肅第一建設(shè)集團有限責(zé)任公司、機械工業(yè)第六設(shè)計研究院有限公司因與被機械工業(yè)第六設(shè)計研究院有限公司天水分公司、天水星火機床有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2017）最高法民終612號

本案中，案涉四份《建設(shè)工程施工合同》是甘肅一建與機械六院所簽訂，星火機床公司并非案涉合同當(dāng)事人，其與甘肅一建之間并沒有合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，其沒有直接對甘肅一建付款的合同義務(wù)。實際施工人系在非法轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致合同無效情形下的勞務(wù)分包人，是保障農(nóng)民工利益而設(shè)置的制度。本案中，甘肅一建與機械六院合同合法有效，且其是具有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)，并不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的實際施工人的條件，甘肅一建突破合同相對性主張星火機床公司承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求于法無據(jù)，不予支持。

（二）除合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形外，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟

美建建筑系統(tǒng)（中國）有限公司因與青海明瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、西寧城通交通建設(shè)投資有限公司、西寧城市投資管理有限公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2018）最高本案中西寧交投、西寧城投與美建公司均未簽訂合同，西寧交投與明瑞公司之間的《合作協(xié)議》也未約定連帶責(zé)任，因此本案不存在由西寧交投、西寧城投承擔(dān)連帶責(zé)任的合同依據(jù)。即便將西寧交投認(rèn)定為真正的“發(fā)包人”，其也并非當(dāng)然對工程產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在發(fā)包人與實際施工人并無合同關(guān)系時，發(fā)包人僅在特定條件下就欠付工程款對實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，其法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，但該條因突破了合同相對性故對其適用有嚴(yán)格限制：首先，該條的立法目的在于解決農(nóng)民工的權(quán)益保護和救濟途徑問題；其次，除合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形外，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；同時，還需存在轉(zhuǎn)包、非法分包、借用資質(zhì)等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形。就本案而言，并不符合上述條件，不能適用該條款。因此，美建公司以西寧交投系發(fā)包人為由要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)。

（三）轉(zhuǎn)包施工人不能直接向發(fā)包人主張工程款

余長城、彭建華因與青海西海煤電有限責(zé)任公司及青海宏博礦產(chǎn)資源開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號：（2017)最高法民終575號。

余長城、彭建華雖主張其與西海煤電公司存在直接承包關(guān)系，西海煤電公司并不認(rèn)可，而余長城、彭建華亦無相應(yīng)合同作為證據(jù)予以證明。余長城、彭建華系從宏博礦產(chǎn)公司處轉(zhuǎn)包多隆二礦西擴50米的治理工程，而非與西海煤電公司之間直接發(fā)生承包關(guān)系。故余長城、彭建華要求西海煤電公司向其承擔(dān)西擴50米工程款5680000元的支付責(zé)任缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。

綜上所述，通過以上對人民法院關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包分包行為裁判文書的梳理，我們應(yīng)依據(jù)建筑法及司法解釋等相關(guān)法律來判斷該行為的性質(zhì)及效力，尤其需要對于無效行為產(chǎn)生的法律后果及相關(guān)各方的責(zé)任綜合考慮，還要從相關(guān)法律及司法解釋的立法本意來衡量對實際施工人的保護及合同相對性原則的法益平衡，才能正確判斷分配相關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。