2019-03-21 14:41:01 | 來(lái)源：人民法院報(bào) | 作者：徐華 陳珊燕

　　隔代親屬對(duì)（外）孫子女能否擁有探望權(quán)的問(wèn)題，是近年來(lái)家事案件中衍生出的新問(wèn)題。從我國(guó)探望制度的設(shè)置看，并未規(guī)定隔代親屬享有探望權(quán)，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中處理的分歧。否定說(shuō)認(rèn)為探望權(quán)系法定權(quán)利，因法定的探望權(quán)主體不包括隔代的祖父母或外祖父母，故其不享有隔代探望權(quán)；肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然祖父母或外祖父母非法定探望權(quán)主體，但在父母一方死亡等特殊情形下，從親情人倫、善良風(fēng)俗等出發(fā)，可擴(kuò)大探望權(quán)的法定主體，適度保護(hù)隔代探望權(quán)。對(duì)此，筆者贊同肯定說(shuō)觀點(diǎn)。

　　一、保護(hù)隔代探望權(quán)法理基礎(chǔ)

　　探望權(quán)行使的主體是“沒(méi)有直接撫養(yǎng)子女的父或母”，該規(guī)定來(lái)源于婚姻法，而婚姻法調(diào)節(jié)的主體又是婚姻中雙方關(guān)系的法律，缺少相關(guān)親屬法的規(guī)定，從而導(dǎo)致隔代探望權(quán)制度成為法律上的空白。但從法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要看，設(shè)置隔代探望權(quán)十分有必要。

　　遵循未成年人利益最大化原則。探望制度的存在旨在保護(hù)未成年人的利益，故應(yīng)以隔代探望是否有利于其健康成長(zhǎng)為首要考慮因素?，F(xiàn)實(shí)生活中，許多未成年人幼年都由（外）祖父母撫養(yǎng)照顧，其間有深厚的感情。這種因血緣、身份而產(chǎn)生的特殊情感，不因父母離婚、離世等外在因素的影響而消失。此時(shí)祖孫間保持良好的日常溝通和感情交流，有利于減輕外在不利因素對(duì)未成年人造成的心理傷害，促進(jìn)其人格的健康成長(zhǎng)。

　　符合權(quán)利與義務(wù)相一致原則。某些特定情形下，（外）祖父母與（外）孫子女間亦會(huì)形成法律上的權(quán)利與義務(wù)。如婚姻法第二十八條規(guī)定的特定情形下祖孫間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)，繼承法第十一條賦予的特定情形下（外）孫子女代位繼承遺產(chǎn)的權(quán)利等。同理，父母一方死亡后，（外）祖父母代替死亡子女行使探望權(quán)于法于理也并不沖突，有其合理性。

　　順應(yīng)倫理道德的價(jià)值取向。雖然法律未明確規(guī)定隔代探望權(quán)，但若簡(jiǎn)單據(jù)此否定祖輩行使隔代探望權(quán)有違探望權(quán)的倫理價(jià)值取向，也不符合民眾對(duì)法律的期待。例如，在失獨(dú)老人要求探望權(quán)等案例中，保護(hù)祖輩的隔代探望權(quán)則有利于慰藉長(zhǎng)輩，消弭親人離世的傷痛，體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷，符合民事活動(dòng)應(yīng)遵循善良風(fēng)俗的原則。

　　二、隔代探望權(quán)成立的主要情形

　?。ㄍ猓┳娓改冈L(zhǎng)期撫養(yǎng)（外）孫子女的。長(zhǎng)期的撫養(yǎng)經(jīng)歷可使祖孫間形成親密的依賴(lài)和互信關(guān)系，無(wú)親密或依賴(lài)則無(wú)隔代探望權(quán)成立的基礎(chǔ)。這里的撫養(yǎng)，不應(yīng)僅局限于單獨(dú)撫養(yǎng)、經(jīng)濟(jì)上的撫養(yǎng)，可適度擴(kuò)大到長(zhǎng)期、連續(xù)性的共同生活與照料，但（外）祖父母需對(duì)曾盡長(zhǎng)期撫養(yǎng)義務(wù)進(jìn)行舉證證明。

　　失去子女的（外）祖父母。因意外、病故等原因?qū)е伦优扔谄潆x世后，（外）祖父母通常將（外）孫子女視為子女血脈的延續(xù)，情感的寄托，特別是對(duì)失獨(dú)老人更是精神上的巨大慰藉，對(duì)此特殊情形中的隔代探望權(quán)應(yīng)予保護(hù)。

　　當(dāng)事人協(xié)商一致亦可成立隔代探望。相對(duì)于前面可通過(guò)法院判決確定的情形而言，這種經(jīng)由當(dāng)事人協(xié)商成立的隔代探望權(quán)具有較大的靈活性。

　　三、隔代探望權(quán)的行使方式及例外

　　關(guān)于隔代探望權(quán)的行使方式，法律無(wú)明確規(guī)定，實(shí)踐操作中應(yīng)尊重未成年人的意愿，有條件的可由直接監(jiān)護(hù)人與行使隔代探望權(quán)的祖輩共同協(xié)商，確定探望方式、頻率；若無(wú)法達(dá)成協(xié)商意見(jiàn)的，經(jīng)由裁判確定隔代探望權(quán)的探望次數(shù)、時(shí)間也不宜過(guò)于頻繁和冗長(zhǎng)，以免影響未成年人正常學(xué)習(xí)和生活、過(guò)度減損直接撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)利益。除此以外，如未成年人自身拒絕隔代探望或經(jīng)審查存在不利于未成年人健康成長(zhǎng)的情節(jié)，即使符合前述所列隔代探望權(quán)成立情形也不宜確認(rèn)隔代探望。

　　（作者單位：江蘇省靖江市人民法院）