不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，對于提高不動產(chǎn)交易安全、促進不動產(chǎn)市場管理，有著極為重要的意義。下文嘗試論證分析登記行為的性質(zhì)以及登記機構(gòu)的責任屬性，希望有助于厘清上述問題。

登記行為是行政行為而不是私法上的行為

《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定，登記機構(gòu)因其錯誤的登記行為承擔賠償責任。承擔責任的前提是厘清違法行為的屬性。如果登記行為構(gòu)成私法上的行為，則登記機構(gòu)依據(jù)《侵權(quán)責任法》承擔侵權(quán)責任；反之，若登記行為構(gòu)成行政行為，則因登記錯誤而造成的賠償責任便應(yīng)由《國家賠償法》規(guī)范。

就登記行為的性質(zhì)而言，立法機構(gòu)擱置不同的爭議立場，并未在《物權(quán)法》中予以體現(xiàn)，學理上則意見不一。

筆者認為，雖然登記行為兼有私法屬性和公法屬性，但登記行為本身為公法行為。當事人發(fā)動的登記申請行為中涵蓋私法上的物權(quán)變動合意，無論物權(quán)變動的立法模式采取債權(quán)形式主義抑或物權(quán)形式主義，登記所包含的當事人合意構(gòu)成不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。學說上均認為不動產(chǎn)物權(quán)變動是基于當事人的法律行為而發(fā)生的，至多要求登記內(nèi)容須與法律行為一致。但登記并未介入當事人法律行為的形成與決定，認定其構(gòu)成“私法上的行為”難以令人信服。因此，相較于可以直接引發(fā)物權(quán)變動的征收決定等形成性行政行為，登記行為僅僅輔助性地協(xié)力當事人完成不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示，只是確認性行政行為。

登記是以國家公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為，與私主體通過占有自助完成動產(chǎn)權(quán)利的表征方式大相徑庭。

從登記程序運行和登記機構(gòu)職責看，登記程序依當事人申請或依囑托、依職權(quán)啟動，登記審查是核心環(huán)節(jié)，最終予以登簿或做出不予登記的決定，登記機構(gòu)具有主觀能動性。并且，我國《物權(quán)法》第12 條和《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）的有關(guān)規(guī)定也對登記機構(gòu)依法履職提出了與其他行政機構(gòu)一樣的規(guī)范要求。從最高法的司法解釋以及《條例》第6條第2款的規(guī)定來看，把登記機構(gòu)的法律地位認定為行政機構(gòu)，較為妥當。當然，筆者并不否認此種行政行為與當事人旨在設(shè)權(quán)的民事行為之間的相互配合體現(xiàn)了權(quán)利的外部效應(yīng)（通過國家的公信力既實現(xiàn)了民事主體之間的權(quán)利變動，同時實現(xiàn)了特定的行政目的），但絕不能由此將二者不加區(qū)分地融合在一起，甚至認為登記行為是單純的民事行為。

從不動產(chǎn)登記的運作規(guī)律上看，它主要以登記簿的設(shè)置和運行為對象，由此產(chǎn)生的關(guān)系發(fā)生在代表公權(quán)力的登記機構(gòu)與作為私權(quán)利主體的當事人之間，這顯然是公法所調(diào)整的不平等關(guān)系，反映出不動產(chǎn)登記的公法色彩。雖然不動產(chǎn)登記行為大多依申請而啟動，其行為結(jié)果也產(chǎn)生私法效果，但是不能把登記行為的性質(zhì)和登記申請權(quán)的性質(zhì)混為一談，也不能以一項行為產(chǎn)生私法效果就否認其公法屬性，特別是在服務(wù)行政已成為普遍共識的當下中國。

機構(gòu)賠償責任是國家賠償責任而不是侵權(quán)責任

侵權(quán)責任的法哲學基礎(chǔ)在于矯正正義，國家賠償責任的理論依據(jù)為公共負擔平等理論?！秶屹r償法》第36條規(guī)定國家行為對財產(chǎn)權(quán)造成損害的，國家賠償范圍僅以直接損失為限，可見無論是合法侵權(quán)抑或非法加害，公共負擔平等原則對損害結(jié)果均采取限額救濟的立場取向。

相較于國家賠償責任僅限于直接損失，民事賠償則以“完全賠償”為原則。正因為認識到國家賠償責任與侵權(quán)責任的諸多差異，所以才有民法學者主張，僅承擔行政責任不足以有效彌補受害人的損失，侵害民事權(quán)利造成權(quán)利人損害，應(yīng)承擔的是民事侵權(quán)責任，即使承擔責任的是登記機構(gòu)，其性質(zhì)也不會變。但也有公法學者主張，考慮到對弱勢受害人的救濟，應(yīng)當允許其就國家賠償請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)擇一行使，這也符合責任競合的一般適用規(guī)則。

國家賠償責任與侵權(quán)賠償責任雖然相互獨立，但就二者的適用關(guān)系，在方法上一直就有國家賠償與侵權(quán)賠償構(gòu)成請求權(quán)競合的呼吁?！睹穹ㄍ▌t》第121條及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第152條明確規(guī)定，國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機關(guān)應(yīng)當承擔民事責任?！肚謾?quán)責任法》第34條規(guī)定用人單位的侵權(quán)責任，立法機構(gòu)也認為其中“用人單位”不僅涵蓋企業(yè)和個體經(jīng)濟組織，國家機關(guān)也包括在內(nèi)。因此為了充分救濟受害人，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當允許當事人做出最有利于其自身的選擇。

但國家賠償責任與用人單位侵權(quán)責任是不同類型的獨立責任，就賠償責任的法律構(gòu)造來看，國家賠償責任采取過錯推定歸責，主流觀點則認為不動產(chǎn)登記侵權(quán)賠償責任采取無過錯歸責。如果將各自歸責原則與其對應(yīng)的法律效力聯(lián)系在一起，便會呈現(xiàn)明顯的評價矛盾：當事人訴諸構(gòu)成要件相對寬松的侵權(quán)責任可以獲得完全賠償，主張構(gòu)成要件比較嚴格的國家賠償責任反而只能就直接損失得以補償?？梢?，相較于國家賠償責任，侵權(quán)責任無論是在責任成立還是在責任范圍階段均更具有制度優(yōu)勢，受害人經(jīng)過理性權(quán)衡之后當然會優(yōu)先適用侵權(quán)規(guī)則。這樣的規(guī)則取舍方案除了使《國家賠償法》第36條賠償限額的規(guī)則淪為具文，并進而架空國家賠償制度以外，也令國家賠償制度所立基的公共負擔平等思想徹底付諸東流，可能并不符合《國家賠償法》的規(guī)整意圖。

全國人大法工委于2007年出版的《中華人民共和國物權(quán)法釋義》中曾提出：“對于登記機構(gòu)應(yīng)當具有什么性質(zhì)還有不同意見，有待于隨著行政管理體制改革進一步明確，目前不宜規(guī)定登記機構(gòu)的國家賠償責任?！痹撚^點確實未對登記機構(gòu)的法律地位提供明確的意見。因此，實務(wù)判決及學理觀點中有主張登記機構(gòu)并非行政機關(guān)，錯誤登記造成他人損失應(yīng)當承擔民事侵權(quán)責任的。

然而，目前我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度及各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)已全面建立，而且我國實踐中的做法也顯然不采取侵權(quán)責任。在國家機構(gòu)因其職權(quán)行為造成他人人格權(quán)益受損的情況下，司法機關(guān)則多認為僅能適用國家賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)致人傷亡構(gòu)成犯罪的賠償訴訟程序問題的批復》規(guī)定，行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中致人傷、亡已構(gòu)成犯罪，受害人或其親屬提起刑事附帶民事賠償訴訟的，人民法院對民事賠償訴訟請求不予受理。但應(yīng)當告知其可以依據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院提起行政賠償訴訟。相對于財產(chǎn)權(quán)益，人身權(quán)益顯然是更為高階的法益，人身權(quán)益受害人就國家加害行為尚且僅能主張國家賠償進行限額救濟，何以侵害較為低階的財產(chǎn)權(quán)益卻能獲得完全賠償?shù)木葷?/p>

因此，為了促成法律規(guī)定的一致性，消弭國家賠償責任與民事侵權(quán)責任在規(guī)范體系上的緊張關(guān)系，不動產(chǎn)登記機構(gòu)因登記錯誤而負擔的賠償責任，原則上只能認定為國家賠償責任。

機構(gòu)賠償責任是過錯責任而不是無過錯責任

就不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任的歸責原則，現(xiàn)有的學理意見主要圍繞過錯責任與無過錯責任展開。不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任的實踐意見，則以《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條為依據(jù)，即登記機構(gòu)賠償責任的成立以就審驗登記存在過錯為前提。但學界的主流意見似乎依然認為不動產(chǎn)登記機構(gòu)的賠償責任系屬無過錯責任，因為依據(jù)《物權(quán)法》第21條第2款的表述，賠償責任的發(fā)生僅要求登記錯誤與實踐損害具有因果關(guān)系，因此不動產(chǎn)登記機構(gòu)的賠償責任是一項典型的無過錯責任。如果堅持過錯責任，登記機構(gòu)可以盡到審慎義務(wù)而免責，登記不實的法律風險便有由無辜權(quán)利人承擔的可能，因此，明確登記機構(gòu)登記錯誤賠償?shù)臒o過錯責任，是唯一合理的補救措施。

值得注意的是，立法機構(gòu)在制定該條款時，由于圍繞登記機構(gòu)賠償責任究竟系侵權(quán)責任抑或國家賠償責任存在分歧，在制定該條款時針對登記錯誤的定性只是采取原則性規(guī)定?！段餀?quán)法》第21條第2款已經(jīng)明確點出登記機構(gòu)應(yīng)就登記錯誤承擔賠償責任，對賠償責任性質(zhì)的理解差異，直接決定適用不同的歸責原則。

根據(jù)《國家賠償法》第2條第1款的規(guī)定，只有發(fā)生該法規(guī)定的加害行為，才能適用國家賠償責任。不動產(chǎn)登記機構(gòu)責任雖未在該法中載明，但該法第4條第4款規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)就其行使職權(quán)造成財產(chǎn)損害的違法行為承擔賠償責任，解釋上顯然可以將登記機構(gòu)的賠償責任涵蓋在內(nèi)?！秶屹r償法》將可得賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害行為限定在違法行為，一方面明確并非所有基于行政行為的損害均可賠償，另一方面也重申違法歸責構(gòu)成國家賠償責任的歸責原則。

《國家賠償法》將行政機關(guān)的致?lián)p行為界定為違法行為，除了可以限定賠償責任的發(fā)生，權(quán)衡法益保護與行為自由，令賠償義務(wù)機關(guān)對其行政行為的合法性負有舉證責任，同時也為國家賠償責任的歸責事由提供了客觀借鑒。

在違反保護他人的侵權(quán)責任中，因為各種保護性法律已經(jīng)對當事人行為規(guī)定了明確的法律義務(wù)，所以一旦行為人違反此項義務(wù)致使他人損害，即推定行為人具有過錯，這樣的價值判斷也在不動產(chǎn)登記賠償責任中得到確證?！斑`法歸責”并非獨立的歸責原則，其仍然要求行為人對違法行為具有過失，只是經(jīng)由對行為違法的認定，實現(xiàn)登記機構(gòu)在具體個案中存在過錯的推定，本質(zhì)上仍然構(gòu)成過錯推定歸責。

違反保護性法律的侵權(quán)責任既旨在轉(zhuǎn)介各種侵權(quán)法政策，因此不必嚴格限定保護性法律的法源位階，公法學者也對把行政“違法”限定在《行政訴訟法》第70條所列事由有所保留。而且不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法審核的規(guī)范類型早已不限于《條例》等行政法規(guī)，更及于《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范(試行)》等部門規(guī)范性文件。《國家賠償法》并未就“違法”內(nèi)涵予以厘清，反而便利司法官站在保護受害人利益的立場，就登記行為應(yīng)當遵循的法規(guī)范圍做廣義審查，在貫徹依法行政理念的同時，更妥當?shù)乇Ｕ闲姓鄬θ藱?quán)益。

（作者單位：中國人民大學法學院）