文/閻文華

一、個(gè)人合伙承攬建設(shè)工程的概況

個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。一般情況下，合伙人之間通過(guò)書(shū)面協(xié)議，對(duì)于出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)進(jìn)行約定。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于項(xiàng)目啟動(dòng)資金較大、需要一定專業(yè)程度的管理人員、項(xiàng)目較長(zhǎng)周期的特點(diǎn)要求人員通力配合等特殊情況，同學(xué)之間、朋友之間、親屬之間，基于對(duì)預(yù)期工程項(xiàng)目利潤(rùn)的期待，常常以個(gè)人合伙的形式，組成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的小團(tuán)隊(duì)，少則兩人，多則五六人，分別負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系、技術(shù)支持、財(cái)務(wù)管理、施工隊(duì)伍組織等方面，形成了老鄉(xiāng)團(tuán)、兄弟兵、同學(xué)幫等特有的“勞務(wù)大軍”。本文擬從近年來(lái)發(fā)生在建設(shè)工程領(lǐng)域的案例，試圖分析個(gè)人合伙這一特殊形式在建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)狀及問(wèn)題。

二、現(xiàn)狀及出現(xiàn)的問(wèn)題

（一）合同簽訂時(shí)的問(wèn)題

隨著國(guó)家對(duì)于建筑市場(chǎng)的管控和人們法律意識(shí)的提高，小到溝渠開(kāi)挖、抹灰涂墻，大到勞務(wù)分包、工程承攬，甲方和乙方都有簽訂合同的意向。個(gè)人合伙一般在簽訂合同時(shí)，有以下兩種簽訂形式：

1、所有合伙人簽字：基于“共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)”的動(dòng)機(jī)，各合伙人都要在合同上簽署名字，二至三名不等。各合伙人均有權(quán)直接與建設(shè)方聯(lián)系、辦款。

弊病：合伙人各自辦理領(lǐng)款手續(xù)，容易導(dǎo)致項(xiàng)目利潤(rùn)提前被抽取，最終導(dǎo)致項(xiàng)目可能虧損；而在訴訟階段，所有簽訂合同的合伙人都應(yīng)當(dāng)被列為當(dāng)事人，形成訴累。

參考案例：最高人民法院（2016）最高法民申258號(hào)

2、只有一名合伙人簽署：為了統(tǒng)一對(duì)外和建設(shè)方接洽，通常由負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系的合伙人或者出資較大的合伙人負(fù)責(zé)簽訂合同，并在后期負(fù)責(zé)向建設(shè)方追款。

弊?。?/strong>負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資較多的合伙人憑借自己在業(yè)務(wù)和資金上的優(yōu)勢(shì)，很容易把控財(cái)務(wù)回款和采購(gòu)成本，在不透明的操作中，其他合伙人在項(xiàng)目后期很可能分不到利潤(rùn)或分得較少。

參考案例：最高人民法院（2018）最高法民申1508號(hào)

3、起字號(hào)的個(gè)人合伙

在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于工程款項(xiàng)金額較大，發(fā)包單位、建設(shè)單位通常要求承包方開(kāi)具財(cái)務(wù)票據(jù)，以便規(guī)范財(cái)務(wù)流程。于是，一種起字號(hào)的個(gè)人合伙形式就出現(xiàn)了，并常常以“XX勞務(wù)隊(duì)”的形式在建設(shè)工程領(lǐng)域承攬工程。起字號(hào)的個(gè)人合伙，其本質(zhì)上也是老鄉(xiāng)、同學(xué)、親屬之間或者是圈內(nèi)較有名氣的個(gè)人，為了工程施工的需要而成立的一種較為規(guī)范、人員相對(duì)固定、施工能力稍強(qiáng)的“加強(qiáng)版”的個(gè)人合伙形式。

個(gè)人合伙在合同簽訂中的形式，是合伙人對(duì)外代表合伙事務(wù)行使職權(quán)的最初外在形式，也是合伙人之間在后期項(xiàng)目管理、利潤(rùn)分配、遺留問(wèn)題等方面產(chǎn)生矛盾的根源。

（二）項(xiàng)目管理中的問(wèn)題

項(xiàng)目管理是個(gè)人合伙在建設(shè)工程領(lǐng)域的管理能力、團(tuán)隊(duì)配合、資金實(shí)力等方面的綜合體現(xiàn)，也是合伙人之間是否真誠(chéng)相待、合作共贏、患難與共的試金石。

1、合伙人共同參與管理，現(xiàn)場(chǎng)簽證混亂

在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行工程量簽證時(shí)，各自簽證、報(bào)送自己承攬部分的工程量，或者是合伙人沒(méi)有明確分工，誰(shuí)在誰(shuí)簽字；再或者是本應(yīng)由甲某負(fù)責(zé)，由于各種原因，乙某或丙某代替其簽字。

筆者經(jīng)辦的一起建設(shè)工程糾紛案件，其中的一名合伙人在辦理工程款時(shí)，以個(gè)人借款的形式向建設(shè)方領(lǐng)取了工程款，導(dǎo)致竣工結(jié)算時(shí)，其他合伙人不認(rèn)可建設(shè)方在結(jié)算款中扣取該筆款項(xiàng)，遂形成訴訟。

2、合伙人各自分管一部分，工程量凌亂、分散

合伙人之間采用松散合作的形式，各自報(bào)送自己負(fù)責(zé)施工的部分，并各自結(jié)算款項(xiàng)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這種形式只應(yīng)認(rèn)定為“合作”，而不是合伙，合作承包不能直接等同于合伙關(guān)系。

參考案例：最高人民法院(2018)最高法民再216號(hào)

3、建設(shè)方只認(rèn)可一名合伙人

合伙人一方比較強(qiáng)勢(shì)，完全以自己身份對(duì)外進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系、催辦回款、竣工驗(yàn)收等，建設(shè)方不認(rèn)可其他合伙人。

4、退伙的問(wèn)題

合伙可因法定原因或當(dāng)事人約定的原因而終止。合伙協(xié)議約定的期限屆滿后，當(dāng)事人的合伙關(guān)系并不必然終止。合伙人仍從事合伙經(jīng)營(yíng)事務(wù)，并分配合伙盈余。工程實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，因?yàn)楦鞣N原因，某合伙人需要退伙，這就意味著要抽走資金、引進(jìn)新的合伙人、合伙份額的重新分配，等等。

項(xiàng)目管理的問(wèn)題，其實(shí)是合伙人之間“共同出資、共同經(jīng)營(yíng)”的具體操作模式，是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)力量在某一地區(qū)建設(shè)工程領(lǐng)域成熟與否的直接體現(xiàn)。

（三）合伙人利潤(rùn)分配的問(wèn)題

個(gè)人合伙的最終目的是要通過(guò)各自發(fā)揮特長(zhǎng)、集中資金辦大事的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化。

1、領(lǐng)款、結(jié)算均由其中一人承辦，導(dǎo)致項(xiàng)目利潤(rùn)最后無(wú)法兌現(xiàn)。

正如前面所述，從合同簽訂到辦理付款手續(xù)，全部是由其中一名合伙人獨(dú)立辦理，其他合伙人無(wú)從介入，也不知曉回款的形式、時(shí)間、金額等具體情況。在項(xiàng)目盈利的前提下，其他合伙人很可能不能完全按照合伙協(xié)議的約定獲得項(xiàng)目分紅，甚至根本拿不到項(xiàng)目分紅。

筆者承辦的一起合伙協(xié)議糾紛中，四方入伙，甲負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)，乙負(fù)責(zé)技術(shù)，丙丁主要負(fù)責(zé)出資，甲丙丁之間為親戚關(guān)系。甲實(shí)際出資極少，卻利用與建設(shè)單位簽訂合同、始終負(fù)責(zé)辦理財(cái)務(wù)付款等手續(xù)的便利條件，獨(dú)自占有了項(xiàng)目利潤(rùn)，導(dǎo)致合伙人之間發(fā)生糾紛。

2、項(xiàng)目管理水平較低，導(dǎo)致項(xiàng)目虧損，無(wú)法實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)分配。

導(dǎo)致項(xiàng)目虧損的原因是多方面的，除去惡意套取合伙利益、安全事故等非正常原因之外，由于個(gè)人合伙本身施工經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)能力、合伙人之間的緊密度、現(xiàn)場(chǎng)的特殊狀況等因素，有可能發(fā)生項(xiàng)目虧損、勞無(wú)所獲的情況。

參考案例：最高人民法院（2017）最高法民再316號(hào)

3、合伙人之間分別以技術(shù)、資金和業(yè)務(wù)資源入伙，但沒(méi)有形成書(shū)面的合伙協(xié)議，無(wú)法確定分配比例。

項(xiàng)目合作初期，各合伙人合作緊密，僅以口頭約定形式或是每人均分的形式約定后期的利潤(rùn)分配，而工程完工之后，由于各自的貢獻(xiàn)不同，對(duì)于分紅的比例不能形成書(shū)面協(xié)議，或是有效的書(shū)面變更協(xié)議，無(wú)法分紅。

“共享收益”是合伙關(guān)系的必要構(gòu)成要件之一，這也是區(qū)分合作與合伙的典型特征。

參考案例：重慶市高級(jí)人民法院(2017)渝民終399號(hào)，最高人民法院（2018）最高法民申1843號(hào)

（四）風(fēng)險(xiǎn)承受能力的問(wèn)題

收益共享的同時(shí)，意味著合伙人之間要“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。

1、個(gè)人合伙既要向外承攬勞務(wù)，又要在施工的具體過(guò)程中就施工機(jī)具、內(nèi)外架搭設(shè)、材料租賃等進(jìn)行內(nèi)部分解，形成外部業(yè)務(wù)合同和內(nèi)部業(yè)務(wù)合同兩個(gè)環(huán)節(jié)。在發(fā)生合同糾紛的時(shí)候，只能以合同簽訂人為訴訟主體；又如在執(zhí)行階段，債務(wù)糾紛案件以合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任為前提，無(wú)法確定合伙人之間各自負(fù)擔(dān)的比例，執(zhí)行異議以及另行起訴的問(wèn)題增多。

參考案例：最高人民法院(2016)最高法民再422號(hào)

2、施工過(guò)程中，難免會(huì)發(fā)生各種“意外情況”，比如人身傷亡的安全事故、業(yè)主的工程進(jìn)度罰款、產(chǎn)生質(zhì)量問(wèn)題等。遇到前述困難時(shí)，各合伙人之間可能會(huì)因?yàn)楹匣锶酥g內(nèi)部的分工、出資情況、認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)等，產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。

參考案例：（2017）最高法民申1043號(hào)

“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”也是合伙關(guān)系的必要構(gòu)成要件之一。由于合伙人之間對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的特殊性，一名合伙人的不當(dāng)行為，很可能導(dǎo)致整個(gè)合伙終止，項(xiàng)目倒手，直至形成訴訟。

三、相關(guān)的法律規(guī)定

1、定義

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第三十條規(guī)定：個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。

第三十三條：個(gè)人合伙可以起字號(hào)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。

2、合伙協(xié)議

《民法通則》第三十一條：合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書(shū)面協(xié)議。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第50條規(guī)定：當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

3、個(gè)人合伙的特點(diǎn)

《民法通則》第三十二條：合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。（共同出資）

合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。（共享收益）

第三十四條：個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。（共同經(jīng)營(yíng)）

合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。（共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)） 

第三十五條：合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。（共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)）

4、退伙和終止

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》 

54、合伙人退伙時(shí)分割的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時(shí)原則上應(yīng)予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價(jià)處理。 

55、合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書(shū)面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見(jiàn)酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人的意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益?！?/p>

5、最高人民法院關(guān)于審理合伙型聯(lián)營(yíng)體和個(gè)人合伙對(duì)外債務(wù)糾紛案件應(yīng)否一并確定合伙內(nèi)部各方的債務(wù)份額的復(fù)函（1992年3月18日，最高人民法院）

廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院：
你院（1991）桂法（經(jīng)）字第23號(hào)《關(guān)于審理合伙聯(lián)營(yíng)體和個(gè)人合伙對(duì)外債務(wù)糾紛應(yīng)否一并確定合伙內(nèi)部各方的債務(wù)份額的請(qǐng)示報(bào)告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

合伙型聯(lián)營(yíng)體和個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)能夠清償聯(lián)營(yíng)或合伙債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)以合伙型聯(lián)營(yíng)體或個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)清償。

合伙型聯(lián)營(yíng)體、個(gè)人合伙無(wú)財(cái)產(chǎn)清償或者其財(cái)產(chǎn)不足清償聯(lián)營(yíng)、合伙債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由聯(lián)營(yíng)成員或合伙人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；合伙型聯(lián)營(yíng)各方，依照法律的規(guī)定或者協(xié)議約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果聯(lián)營(yíng)體成員之間、合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，聯(lián)營(yíng)體各成員、各合伙人承擔(dān)債務(wù)的份額容易確定，各聯(lián)營(yíng)體成員、合伙人之間爭(zhēng)議不大的，為簡(jiǎn)化訴訟程序，可以在審理合伙型聯(lián)營(yíng)體、個(gè)人合伙對(duì)外債務(wù)糾紛案件時(shí)一并確定聯(lián)營(yíng)、合伙各方承擔(dān)債務(wù)的份額，但應(yīng)在裁判文書(shū)中指明合伙型聯(lián)營(yíng)各方、各合伙人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果聯(lián)營(yíng)各方、合伙人之間對(duì)如何承擔(dān)責(zé)任爭(zhēng)議較大，將聯(lián)營(yíng)體、合伙組織對(duì)外債務(wù)糾紛與聯(lián)營(yíng)、合伙糾紛一并處理不利于案件及時(shí)審結(jié)的，可以分開(kāi)審理。如果依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定，合伙型聯(lián)營(yíng)各方對(duì)聯(lián)營(yíng)債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任的，在審理合伙型聯(lián)營(yíng)體對(duì)外債務(wù)糾紛案件時(shí)，必須確定聯(lián)營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償債務(wù)的份額。

四、對(duì)策

1、個(gè)人合伙的認(rèn)定

個(gè)人合伙是指自然人之間依據(jù)協(xié)議而形成的共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的民事法律關(guān)系。

個(gè)人合伙需經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商一致，并應(yīng)形成正式的書(shū)面合伙協(xié)議，以約定合伙期間合伙各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等事宜。在合伙人之間沒(méi)有書(shū)面合伙協(xié)議，只存在特殊的口頭合伙的情形下，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的條件，同時(shí)有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明當(dāng)事人之間有口頭合伙協(xié)議的，可以認(rèn)定他們之間存在合伙關(guān)系。

2、合伙收益的分配

個(gè)人合伙大多是為完成某一項(xiàng)目而形成的較為松散的經(jīng)營(yíng)形式。合伙人可以資金、技術(shù)、實(shí)物等形式，參與合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。合伙成立初期，各方應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面的合伙協(xié)議，就對(duì)外主持合伙事務(wù)、內(nèi)部分工、利潤(rùn)的分配、風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)等，進(jìn)行充分的約定。

如果沒(méi)有書(shū)面的合伙協(xié)議，又不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，在出資額相等的情況下，按照多數(shù)人的意見(jiàn)處理合伙財(cái)產(chǎn)和項(xiàng)目利潤(rùn)；在出資額不等的情況下，按照出資額占全部合伙金額比例多的合伙人的意見(jiàn)處理，實(shí)際處理過(guò)程中，不能損害其他合伙人的利益。

3、合伙債務(wù)的承擔(dān)

司法實(shí)踐中，合同上簽字的所有合伙人，在善意第三人的一般理解中，已經(jīng)形成共同管理合伙項(xiàng)目的外在表象，不因合伙人內(nèi)部的分工、推舉或合伙協(xié)議的約定，而產(chǎn)生對(duì)抗第三人的訴權(quán)和執(zhí)行異議的效力。全體合伙人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則根據(jù)合伙協(xié)議的約定、個(gè)人承擔(dān)事務(wù)的比例，向其他合伙人進(jìn)行追償。

起字號(hào)的個(gè)人合伙，應(yīng)當(dāng)以字號(hào)作為主體參加訴訟程序，并以注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

編輯/一意