甲乙向丁借款20萬元，后逾期未還。丁以丙與甲乙為合伙人、丙是共同借款人為由，將甲乙丙三人訴至法院。訴訟期間，丁向法院申請凍結了丙的銀行存款20萬元并提供擔保。后法院判決認定，丙與甲乙為共同借款人的證據(jù)不足，丙對該筆借款不承擔償還責任。保全期間，丙患重病急需醫(yī)療費用20萬元，因其存款被凍結無法使用，無奈向案外人戊借款20萬元用于治病，約定利息2分。丙認為，甲申請財產(chǎn)保全錯誤，導致丙不能使用存款而多支付了他人借款利息，要求甲賠償損失，損失包括丙的20萬元存款凍結期間的利息及丙支付他人的利息。丁認為，其在申請保全時并沒有存在故意或重大過失，其訴訟請求雖未得到法院生效判決支持，但并不構成申請保全錯誤，不應承擔賠償責任。

關于該案是否屬于申請錯誤的問題，第一種觀點認為：丁不構成申請錯誤，不應當承擔賠償責任。其要求丙承擔共同還款責任的訴訟請求經(jīng)法院審理后雖未獲支持，但訴請期待與實際判決不符屬于正常的訴訟風險。丁申請保全是出于將來判決有利執(zhí)行的目的，主觀上沒有過錯，并非申請錯誤，不構成侵權。第二種觀點認為：人民法院生效判決是否支持當事人訴訟請求是認定保全是否錯誤的充分條件之一，是否保全錯誤不能以申請人主觀有無惡意為標準，是否存在過錯應進行客觀評價。法院生效判決既然沒有支持丁要求丙還款的請求，丁申請保全則缺乏事實基礎，屬申請保全錯誤。丁的申請保全行為客觀上對丙構成了侵權，由此給丙造成的損失，應予賠償。

筆者同意第二種觀點，理由如下：

　　《中華人民共和國民事訴訟法》(下稱《民事訴訟法》)第一百零五條明確規(guī)定了根據(jù)當事人申請進行保全的，若申請錯誤，申請人應當承擔賠償責任。但《民事訴訟法》對于申請錯誤的認定標準及應該如何賠償并無明確規(guī)定。對申請保全錯誤的認定，司法實踐中做法不一。筆者認為，對申請保全錯誤的理解，需要把握以下幾點。

　　一、保全申請錯誤客觀存在，屬訴訟風險范疇。申請保全雖是為保障預期的訴訟結果能夠順利落實和履行，但由于證據(jù)原因、對法律的理解和適用等問題，存在訴訟結果和當事人期待不一致、申請人的訴請未被支持或者未被全部支持的可能，從而導致保全部分或全部錯誤，此屬訴訟風險。正因為訴訟風險的存在，《民事訴訟法》第一百零一條、第一百零二條分別對申請保全的擔保作出規(guī)定，第一百零四條對被申請人提供擔保的情形亦作出了法院應當解除保全的規(guī)定?！睹袷略V訟法》還規(guī)定了保全錯誤的補救措施：一是賦予被申請人申請復議的權利；二是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十六條對解除保全的情形作出規(guī)定。以上規(guī)定均能表明申請財產(chǎn)保全并非當事人可以任意行使，需滿足一定條件，且一旦申請錯誤，需要賠償對方遭受的損失。

　　二、訴訟請求未被支持是認定申請保全錯誤的重要考量因素。《民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！睂ι暾埍Ｈe誤的認定成為該條適用的關鍵。首先，財產(chǎn)保全制度的基本功能在于事先采取措施，預防生效裁判的不能執(zhí)行。若生效裁判未支持申請人的訴求，則保全事由缺乏實體權利的支撐，保全申請就失去了存在的基礎。保全行為的正當性從結果上被生效判決否定，構成侵權。其次，申請保全錯誤與否不能以主觀心理狀態(tài)為判斷依據(jù)。有觀點認為，申請財產(chǎn)保全損害責任糾紛屬侵權責任糾紛，應當適用過錯責任的歸責原則，以申請人主觀上是否存在過錯作為判斷標準，只要申請保全時盡到了合理謹慎的注意義務，非基于主觀惡意，就不需要承擔責任。如本案所示，丁出于保證將來判決有利執(zhí)行的目的，申請保全并非惡意限制對方處置自由財產(chǎn)的權利，沒有主觀上的過錯。筆者認為，申請人的申請行為有無過錯，不能簡單地以主觀心理狀態(tài)為據(jù)，而要客觀上分析申請人的外在行為表現(xiàn)是否具有可追責之處。既不能由裁判未支持其訴請來推定申請人必然存在主觀惡意，也不能以其沒有主觀惡意來認定申請人對此就無過錯。生效判決既已判定被申請人不承擔法律責任，申請人的實體權利失去了合理合法存在的基礎，其財產(chǎn)保全的申請事由則不成立，申請保全行為客觀上存在錯誤的情形，與主觀心理狀態(tài)無關。否則，任何人都能以訴訟結果與預期不一致作為申請錯誤的抗辯，《民事訴訟法》第一百零五條就失去了存在的意義。

三、損害賠償責任認定應遵守“誰主張誰舉證”的原則。因申請財產(chǎn)保全損害責任糾紛是基于雙方之間先前案件而衍生的糾紛，與前案既有關聯(lián)，實質上卻是獨立的新的訴訟。丙認為丁的申請錯誤，依法應就錯誤的事實和應予賠償?shù)氖掠沙袚e證責任。本案中，丙主張的損失有兩項：一是因存款被凍結遭受的利息損失；二是因存款被凍結無法支取交納醫(yī)療費用而向外借款多支付的利息損失。對于第一項損失，《中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于查詢、凍結、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體銀行存款的通知》規(guī)定：“被凍結的款項，不屬于贓款的，凍結期間應計付利息，在扣劃時其利息應付給債權單位；屬于贓款的，凍結期間不計付利息，如凍結有誤，解除凍結時應補計凍結期間利息?！北m然被限制了自由處分資金的權利，無法提取和使用，但依然有利息計付，實際收益并未減少，該項損失客觀上并未發(fā)生，不應支持。對丙因為重病而向外借款多支付的利息損失，需綜合申請行為與損失的因果關系和借款的必要性原則綜合評判。一般來說，公民個人罹患重病亟需治療必然會造成大量開支，自有款項不能使用，無奈之下向他人借款是情勢所趨。丙能夠對舉債的事實提供證據(jù)證明，則另外支付的利息，在法律允許的利率范圍內應當認定，但丙支出的利息并非均為損失，其自有資金仍在產(chǎn)生利息，故其實際損失應是凍結期間支出的利息減去丙自有存款凍結期間的利息。對該損失，法院應予支持。