騙取貸款罪的損失認定標準及方法

河南律師 孫延俊

（2018年5月4日）

 騙取貸款的行為自2006年刑法修正案（六）確立為騙取貸款罪，國家以立法的形式明確了危害貸款安全的刑事保護措施，近年來隨著經(jīng)濟形勢的變化，以騙取貸款罪被追訴的相關(guān)個人和單位猛增，但司法機關(guān)的遲遲尚未出臺相應的司法解釋，關(guān)于騙取貸款罪也僅有最高檢和公安部的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》的立案標準，以致司法實踐中法官在定罪量刑時以《刑法》的騙取貸款罪條文和立案追訴標準作為定罪量刑標準。導致各地同類型騙取貸款犯罪案件裁判不一，為此關(guān)于騙取貸款罪的損失標準及其他嚴重情節(jié)的認定，筆者提出以下觀點以供參考

一、不能僅憑銀行自己出具的“貸款已經(jīng)形成損失”的證明作為司法機關(guān)判定涉嫌或構(gòu)成騙取貸款罪的依據(jù)

銀行在清收不良貸款過程中，只要借款人騙取貸款金額超過20萬元，銀行出具“貸款已經(jīng)形成損失”的證明后，司法機關(guān)就可以追究借款人涉嫌騙取貸款罪的刑事責任。因為構(gòu)成騙取貸款罪的一個要件就是要造成損失在20萬元以上，所以貸款損失證明對能否追究借款人的刑事責任至關(guān)重要。但是，近期司法機關(guān)對于定罪量刑的證據(jù)要求越來越嚴格，僅憑作為當事人一方的銀行出具貸款形成損失的證明對犯罪嫌疑人定罪不符合法律規(guī)定。

只有民事救濟手段用盡后（在案件經(jīng)過仲裁裁決、民事審判、執(zhí)行等程序后，仍未得到清償?shù)模?，才可以考慮以刑事手段介入，這樣才能準確區(qū)分騙取貸款犯罪行為和貸款欺詐民事行為的界限。

    目前，讓銀行監(jiān)管機構(gòu)來出具損失的證明更不現(xiàn)實，也不可能，因為銀行監(jiān)管機構(gòu)本身就沒有此項權(quán)限和職能。

在窮盡民事手段后，銀行的金融債權(quán)仍未得到清償?shù)臄?shù)額達到涉嫌騙取貸款罪標準的，涉案銀行如認為確有必要按犯罪處理的，則需要根據(jù)不良貸款五級分類的規(guī)定，認定為“損失”后，方可報案。必要時，可以聘請會計師事務所進行審計，也可以申請司法機關(guān)聘請會計師事務所進行司法審計，最后以銀行按規(guī)定的程序認定為“損失”的結(jié)論及會計師事務所出具的司法審計結(jié)論作為給銀行造成重大損失的證明。

    故在司法實踐中作為犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)應該有：

    1、銀行及金融機構(gòu)民事訴訟及執(zhí)行的文書材料；

    2、相關(guān)的損失認定司法審計報告；

    3、案發(fā)時，還未到貸款的到期還款日，且并沒有其他嚴重情節(jié)，借款人及保證人與銀行有無續(xù)貸合意的證據(jù)；

    4、擔保人有無代借款人償還可能的證據(jù)（擔保人還款銀行無損失）。

    司法實務中，許多騙取貸款案件中有擔保公司擔保，在借款人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，銀行已通過民事途徑向擔保公司收回余款的，并沒有給銀行造成實際損失，若沒有“其他嚴重情節(jié)的”，不應認定為騙取貸款罪。

二、不能孤立的適用立案追訴標準的數(shù)額

根據(jù)《刑法》175條之一規(guī)定，構(gòu)成本罪行為人的行為必須“給銀行或其他金融機構(gòu)造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)”，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第二十七條規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在一百萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在二十萬元以上的，或者雖未達到上述數(shù)額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情形，應予立案追訴。但是司法實務中，不能機械、孤立的套用該追訴標準，如果行為人騙取貸款一百萬元以上，或者多次騙取貸款，但未造成經(jīng)濟損失，未利用貸款進行任何非法活動，并未給金融管理秩序造成實際危害，自然不能以該罪追究刑事責任。

三、金融機構(gòu)并無損失，行為人通過向銀行貸款但擔保人以其財產(chǎn)代為償還的行為，并非金融機構(gòu)的貸款，而是他人財物，并不構(gòu)成騙取貸款罪

行為人向銀行提供虛假證明文件，騙取擔保人的信任，以申請貸款的方式獲取資金后，自己沒有還貸能力，而由擔保人代為償還全部貸款，這種通過向銀行貸款的方式騙取擔保人財產(chǎn)的行為，表面上看是騙取銀行貸款，實際上侵害的是擔保人的財產(chǎn)權(quán)益，犯罪對象并非銀行貸款而是擔保人的財產(chǎn)，其行為不構(gòu)成騙取貸款罪，應以合同詐騙罪定罪處罰。

騙取貸款罪的入罪情節(jié)之一為“造成銀行或者其他金融機構(gòu)重大損失”。對于此處“重大損失”的認定，是因騙取貸款導致銀行等金融機構(gòu)貸款無法收回，金融資金安全受損方構(gòu)成“重大損失”。

 四、合法取得貸款的情形應和雖無法償還不應倒查擴大打擊面

 嚴格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛，對于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)后有能力履行還貸義務，或者案發(fā)時不能歸還是因為意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等，不應當以貸款詐騙罪定罪處罰。

 五、損失的認定節(jié)點問題——立案標準不是認定損失的最終標準

 首先，立案標準適用具有階段性、非終局性。立案是進入刑事訴訟的第一個環(huán)節(jié)，由于案件尚未展開偵查，具體證據(jù)尚未完全掌握，給銀行等金融機構(gòu)造成的損失一時難以估量，如果一定要等到數(shù)額確定下來才能立案，就會陷入“先有蛋還是先有雞”的悖論，所以《規(guī)定（二）》在第(一)項與第(二)項并列規(guī)定了“未造成損失”與“造成損失”均可立案的情形。但是，該標準只能適用于立案階段, 不能適應于起訴、審判階段，倘若經(jīng)過偵查、起訴，發(fā)現(xiàn)行為人騙取貸款的行為并未給金融機構(gòu)造成損失，則應當根據(jù)騙取貸款罪的犯罪構(gòu)成，認定行為不滿足“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴重情節(jié)”這一構(gòu)成要件要素，從而認定犯罪嫌疑人不成立本罪，撤銷案件、不起訴或認定無罪?？傊?，立案標準只應適用于立案階段，具有階段性、非終局性。

其次，考慮到整個訴訟過程的連貫性及司法活動的嚴肅性，一般情況下可以公安機關(guān)立案偵査作為認定重大損失的時間節(jié)點，但是不可一概而論。若銀行或者其他金融機構(gòu)己經(jīng)窮盡所有非刑事救濟手段仍未追回損失，此時公安機關(guān)立案，則可認定騙貸者的行為已經(jīng)造成了嚴重損失；若在公安機關(guān)立案偵査前，銀行或者其他金融機構(gòu)并沒有采取其他措施追回貸款，則應當將認定損失的時間節(jié)點向后推，直至金融機構(gòu)窮盡所有措施仍舊無法追回貸款本息。

再者,犯罪構(gòu)成才是認定騙取貸款罪的唯一標準。根據(jù)《刑法》第 175 條之一，成立騙取貸款罪需要兩個條件，一是行為要素：以欺騙手段取得貸款；二是結(jié)果要素：給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴重情節(jié)。如果根據(jù)《規(guī)定（二）》第 27 條第(一)項，不考慮損失情況來認定騙取貸款罪，無疑架空了《刑法》的規(guī)定，不但使得罪刑法定這一刑法基本原則在司法實踐中落空，無形中還擴大了處罰范圍，使司法權(quán)侵入立法權(quán)。司法實踐中還有種觀點，認為《規(guī)定（二）》第 27 條第(一)項的根據(jù)是刑法，因為《刑法》第 175 條之一規(guī)定了以欺騙手段取得貸款，具有其他嚴重情節(jié)的，成立騙取貸款罪的情形。此種說法不但毫無根據(jù)，而且違背法理，因為《規(guī)定（二）》第27 條第(一)項只保留了《刑法》第 175 條之一規(guī)定的兩個構(gòu)成要件要素中的一個，被保留的構(gòu)成要件要素(騙取銀行貸款超過100 萬元)也僅僅是成立本罪的行為要素,成立本罪的結(jié)果要素(給銀行或金融機構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴重情節(jié))依然被忽略掉了，而且將“騙取銀行貸 款超過 100 萬元”既當做行為要素，又當作結(jié)果要素也違背法理，屬于重復評價。

 綜上所述，《規(guī)定（二）》具有階段性、非終局性，不能推廣適用到立案后的其他訴訟階段，是否構(gòu)成騙取貸款罪，犯罪構(gòu)成才是唯一標準。將案發(fā)前已還本付息的騙貸案件一概認定為犯罪或者不認定為犯罪都有失偏頗。行為人已還本付息，風險已經(jīng)得到有效排除，客觀上受保護的法益已修復，該主動歸還行為就類似于危險犯中的犯罪中止，可以不予起訴或免除處罰；如果借款人在案發(fā)前雖然已還本付息，但并非被告人主動，而是被害人通過民事起訴等司法救濟措施實現(xiàn)的，那么被告人的行為仍應構(gòu)成犯罪，已經(jīng)歸還本息的事實可作為從寬量刑情節(jié)在量刑階段予以考慮。因此，企業(yè)有騙取貸款之嫌疑而獲得貸款后，應盡力還本付息，以規(guī)避刑事風險或爭取從寬量刑。

 六、銀行對“損失”的定義——以終點而不是起點作為邏輯判斷標準

 對“重大損失”的判斷標準根據(jù)時間階段不同分為兩種：騙取資金數(shù)額和最終欠款數(shù)額，即分別從起點和終點的邏輯判斷進行考量。但是本人認為，既然是認定銀行的損失不應脫離銀行對“損失”的定義和判斷標準。

 1、中國人民銀行《貸款風險分類指導原則》（銀發(fā)[2001]416號）、中國銀監(jiān)會2007年7月3日頒布實施的《貸款風險指引》對貸款“損失”明確定義為：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分”。因此，只有在銀行窮盡了一切救濟方法后，比如提起民事訴訟，強制執(zhí)行借款者的財產(chǎn)之后，未能收回的那部分本息才屬于“直接經(jīng)濟損失”。也即若銀行或者其他金融機構(gòu)并沒有窮盡一切救濟程序便案發(fā)，行為人在案發(fā)后歸還了所有本息的，不應當認定行為人騙貸造成了重大損失。

 2、對于債權(quán)“損失”的認定可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》“債務人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實現(xiàn)的，無法實現(xiàn)的債權(quán)部分應當認定為瀆職犯罪的經(jīng)濟損失”的規(guī)定。該解釋認定債權(quán)損失的核心是“債權(quán)無法實現(xiàn)”，相反，不能簡單地認為“債權(quán)實現(xiàn)障礙大或者時間長”就是債權(quán)損失。而正確的理解是正如上述《貸款風險分類指導原則》、《貸款風險指引》所體現(xiàn)的理念一樣，只有權(quán)利人窮盡一切民事救濟方式后仍不能完全實現(xiàn)自己的權(quán)利時，才能定義為損失。

 3、《公安部經(jīng)偵局關(guān)于騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標準問題的批復》（2009年）第二條規(guī)定：“如果銀行或者其他金融機構(gòu)僅僅出具‘形成不良貸款數(shù)額’的結(jié)論，不宜認定為‘重大經(jīng)濟損失數(shù)額’，根據(jù)目前國有獨資銀行、股份制商業(yè)銀行實行的貸款五級分類制，商業(yè)貸款分為正常、關(guān)注、次級、可疑、損失五類，其中后三類稱為不良貸款，不良貸款盡管不良，但并不一定形成了既成的損失。因此，不良貸款不等于經(jīng)濟損失，也不能將形成不良貸款數(shù)額等同于重大經(jīng)濟損失數(shù)額”。該批復雖因其立案標準與2010年的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（下稱《規(guī)定（二）》）相抵觸而廢止，但對于如何認定“損失”仍然具有參考意義。在該批復中明確對于“損失”應當以“形成既成損失”即實際損失為標準。

 綜上所述，在騙取貸款罪中，銀行或金融機構(gòu)遭受的重大損失應該以發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失為準，倘若能夠以民事手段或者私力救濟的方式得到全額補償?shù)?，此時權(quán)利人仍享有期待權(quán)益，不能直接認定為經(jīng)濟損失。

七、損失數(shù)額的認定（區(qū)分構(gòu)罪數(shù)額和量刑數(shù)額）

騙取貸款罪的入罪情節(jié)之一為“造成銀行或者其他金融機構(gòu)重大損失”。對于此處“重大損失”的認定，筆者認為，結(jié)果犯的本質(zhì)是犯罪既遂，因騙取貸款導致銀行等金融機構(gòu)貸款無法收回，金融資金安全受損方構(gòu)成“重大損失”這一情節(jié)。司法實務中，許多騙取貸款案件中有擔保公司擔保，在借款人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，銀行已通過民事途徑向擔保公司收回余款的，并沒有給銀行造成實際損失，若沒有“其他嚴重情節(jié)的”，不應當認定為騙取貸款罪。

八、行為人對騙取的貸款到期后以相同手段騙取續(xù)貸的，金額應當認定為一筆金額還是累加計算

續(xù)貸行為與第一筆貸款有著緊密的關(guān)聯(lián)性，并且續(xù)貸也沒有增加新的金融風險，宜將續(xù)貸行為與前一筆騙取的貸款認定為一筆犯罪金額，這樣也體現(xiàn)了罪刑法定和有益于被告人的刑法原則。本案辯護人提出的應當將借款人正常的信用額度是否應當從騙取貸款的犯罪金額中扣除這一觀點值得思考，法院判決認為被告人石某的在貸款中偽造財務報表，騙取銀行貸款是一個完整的行為，不宜分割，最終未予采納。最后一點，實踐中存在這樣的情形，為挽回金融機構(gòu)的損失，偵查機關(guān)作出努力后，借款人在一審判決前歸還了部分欠款，此種情況下，造成銀行或者其他金融機構(gòu)“損失”的時間節(jié)點按偵查機關(guān)立案時間認定還是按一審判決前認定呢？筆者認為應當區(qū)分構(gòu)罪數(shù)額和量刑數(shù)額，構(gòu)罪數(shù)額按偵查機關(guān)的立案時間認定，有利于保證訴訟過程的穩(wěn)定性，而借款人或者擔保人在立案之后的還款可以在量刑中予以考量。

九、從刑法的當然解釋原則來看，對于案發(fā)前主動歸還的數(shù)額是否計入犯罪數(shù)額要慎重對待

 根據(jù)刑法的規(guī)定，騙取貸款罪給銀行和其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。從法定刑設置上顯然可以看出騙取貸款罪相對于詐騙類犯罪而言是輕罪。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，在計算詐騙數(shù)額時應當將案發(fā)前歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認定。在此后詐騙類犯罪的紀要等文件中，最高人民法院也強調(diào)過類似觀點。另外，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也明確，惡意透支型的信用卡詐騙，在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。

 根據(jù)入罪時舉輕以明重、出罪時舉重以明輕的原理，作為具有非法占有目的的詐騙類犯罪，案發(fā)前歸還數(shù)額可從犯罪數(shù)額中扣除，立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。而沒有非法占有目的、較為輕緩的騙取貸款罪，若將案發(fā)前全部歸還貸款的一律追究刑事責任，或者全部計人犯罪數(shù)額，則明顯與詐騙類犯罪的法律適用產(chǎn)生沖突，出現(xiàn)罪刑失衡的局面。因此。對于行為人騙取貸款后在案發(fā)前主動歸還的數(shù)額，要充分結(jié)合其主觀惡性、行為的社會危害性等方面綜合考量，慎重決定是否要計入犯罪數(shù)額。