人工智能等信息化產(chǎn)業(yè)在實踐中逐漸深入突破，軟件技術(shù)得到更多應(yīng)用，開源軟件也迅速發(fā)展。開源軟件追求的是“自由共享”，而專利制度著重于創(chuàng)新者對于技術(shù)的專有。自由共享與專有之間彼此對立，因此開源軟件曾經(jīng)被視為知識產(chǎn)權(quán)的癌癥。然而，開源軟件正在吸引著諸多技術(shù)專家和軟件類企業(yè)，專注于提供商業(yè)軟件的追求專利保護(hù)的軟件企業(yè)也加入到開源軟件行列中。例如，微軟公司已經(jīng)成為開源平臺GitHub上貢獻(xiàn)第一的公司，其在參與軟件開源的同時每年也在申請大量的專利。

開源軟件和軟件專利平行發(fā)展，并在現(xiàn)實中進(jìn)行融合和協(xié)作，一起促進(jìn)相關(guān)技術(shù)的發(fā)展。下面簡要介紹開源軟件和軟件專利本身、開源軟件中針對專利的規(guī)定、開源軟件實施中存在的專利風(fēng)險、以及專利申請時考慮到開源軟件的策略選擇。

軟件開源和專利權(quán)看似是處于對立的兩端，但是其實是在不同的角度來發(fā)展和保護(hù)軟件技術(shù)。專利法為開源軟件的貢獻(xiàn)者提供專有保護(hù)以促進(jìn)其創(chuàng)新研發(fā)的積極性，開源軟件通過共享源代碼來促進(jìn)軟件技術(shù)的發(fā)展。此外，開源軟件迅速發(fā)展的原因也許在于開源軟件的技術(shù)共享極大地促進(jìn)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為軟件企業(yè)、軟件技術(shù)專家等提供了新的機(jī)遇。

（一）開源軟件中的知識產(chǎn)權(quán)

開源軟件包括開放計算機(jī)軟件（簡稱軟件）的源代碼。所開源的軟件是具有“作品性”和“技術(shù)性”雙重屬性的特殊知識產(chǎn)權(quán)客體，能夠用著作權(quán)法和專利法進(jìn)行雙重保護(hù)。著作權(quán)所保護(hù)的是計算機(jī)軟件的創(chuàng)作的表達(dá)，專利權(quán)保護(hù)該創(chuàng)作背后的技術(shù)構(gòu)思、操作方法、甚或軟件與硬件結(jié)合而產(chǎn)生的新技術(shù)。因此，著作權(quán)和專利權(quán)在不同的維度保護(hù)軟件，且二者保護(hù)的是對軟件的專有權(quán)。

專利申請人就軟件中的技術(shù)方案申請專利并獲得授權(quán)之后即獲得專利權(quán)。專利權(quán)人對其專利具有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、標(biāo)記權(quán)等。專利享有絕對的排他權(quán)，在專利有效期內(nèi)，權(quán)利人能夠禁止他人實施專利技術(shù)。而且，申請軟件相關(guān)的專利通常不需要提供軟件程序的源代碼，從而可能保守與軟件相關(guān)的商業(yè)秘密。中國早在1993年的專利審查指南中明確規(guī)定了針對“含有計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的審查”，即明確了可以對計算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)。世界上的很多其他國家和地區(qū)也都建立了針對軟件的專利保護(hù)制度。軟件在創(chuàng)作完成之后即擁有著作權(quán)，并通過計算機(jī)軟件的登記加強(qiáng)了對應(yīng)的保護(hù)。軟件的著作權(quán)包括對計算機(jī)軟件的發(fā)表權(quán)、開發(fā)者身份權(quán)、復(fù)制權(quán)、展示權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)、翻譯權(quán)、注釋權(quán)、使用許可權(quán)、獲得報酬權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等，其保護(hù)期限是50年。除了專利權(quán)和著作權(quán)之外，開源軟件還涉及商標(biāo)、商業(yè)秘密和不正當(dāng)競爭等法律問題[1]。

（二） 軟件開源的機(jī)制

開源軟件的源代碼開放使得全球的程序員可以復(fù)制、修改、再發(fā)布開源社區(qū)的源代碼。即，其他的程序員可以復(fù)制已公開的源代碼，可以針對源代碼進(jìn)行修改來滿足自己的工作需求，可以在已公開源代碼的基礎(chǔ)上拓展軟件技術(shù)研發(fā)來豐富軟件功能，并且還可以再發(fā)布修改后的源代碼和拓展的源代碼以供其他程序員使用。相應(yīng)地，開源軟件產(chǎn)品的著作權(quán)屬于所有參與開發(fā)的主體，而不屬于某個特定主體。這使得在前的軟件研發(fā)結(jié)果可以為后人所用，避免了重復(fù)勞動，并且不同程序員之間的協(xié)作降低了技術(shù)積累的難度，促進(jìn)了軟件的優(yōu)化和大型化。因此，開源軟件所進(jìn)行的是技術(shù)共享，這種技術(shù)共享使得后來的程序員可以在先前的程序員的工作結(jié)果的基礎(chǔ)上逐步推進(jìn)，從而實現(xiàn)大型的軟件產(chǎn)品。目前各款手機(jī)上所使用的安卓操作系統(tǒng)就是開源軟件的作品，安卓操作系統(tǒng)極大地推動了手機(jī)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（三） 開源協(xié)議

專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的是專有權(quán)，而開源軟件是一種代碼共享行為，二者似乎是天然對立的。但實際上，各個軟件相關(guān)企業(yè)一方面積極參與開源軟件，另一方面在加大對軟件專利的申請和保護(hù)，二者已悄然融合于技術(shù)的研發(fā)進(jìn)程之中。專利保護(hù)與開源軟件的融合借助于開源許可協(xié)議悄然進(jìn)行。開源許可協(xié)議是在軟件開源時所依據(jù)的協(xié)議，其在用于貢獻(xiàn)軟件的貢獻(xiàn)者和用于獲取軟件的獲取者之間建立了一種合同。開源軟件的貢獻(xiàn)者和獲取者都要遵守對應(yīng)的開源許可協(xié)議，在開源協(xié)議的框架中行駛自己的權(quán)利并履行自己的義務(wù)。此外，如果軟件在沒有開源許可協(xié)議的情況下被無條件地開源，則其進(jìn)入共有領(lǐng)域，并可能進(jìn)入一種無序狀態(tài)。

根據(jù)開源許可協(xié)議，貢獻(xiàn)者可以放棄開源軟件中涉及的部分權(quán)利，也可以保留開源軟件中的部分權(quán)利。貢獻(xiàn)者放棄對開源軟件的權(quán)利促進(jìn)了開源軟件的傳播，推動了技術(shù)的發(fā)展；所保留的權(quán)利使能夠維護(hù)貢獻(xiàn)者的權(quán)益。從后者的角度而言，開源不等于免費，也不等于沒有約束。通常，貢獻(xiàn)者在開源時放棄了開源軟件中的專利的部分收益權(quán)、開源軟件的著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、獲得報酬權(quán)等。

當(dāng)前存在的開源許可協(xié)議有很多，經(jīng)過Open Source Initiative 組織發(fā)布的開源協(xié)議目前有80多種[2]，并且在OSI網(wǎng)站上列出了受歡迎的或被廣泛使用的開源許可協(xié)議。各個開源許可協(xié)議有不同的規(guī)定，例如獲取者修改開源代碼后是否可以閉源、獲取者新增代碼是否要采用相同的許可協(xié)議、獲取者在針對開源軟件進(jìn)行修改之后是否要提供說明性文檔、貢獻(xiàn)者是否授予所貢獻(xiàn)的開源軟件中的專利權(quán)許可等。針對專利權(quán)許可，有的開源許可協(xié)議明確規(guī)定，有的開源許可協(xié)議并不涉及。

（一）貢獻(xiàn)者慷慨授予專利許可的開源許可協(xié)議

在開源許可協(xié)議中明確了貢獻(xiàn)者授予專利許可的協(xié)議例如包括 Apache License， 2.0(Apache-2.0)、GNU General Public License version 3 (GPL-3.0)、Mozilla Public License 2.0 (MPL-2.0)等，其中對貢獻(xiàn)者和獲取者二者都有專利權(quán)行駛的約束。

作為示例，在開源許可協(xié)議Apache-2.0中針對專利許可明確規(guī)定了：受限于本許可證的條款，每個貢獻(xiàn)者特此授予獲取者永久的、全球性的、非排他的、免費的、免許可費的、不可撤銷的專利許可證，以制造、已經(jīng)制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口或以其他方式轉(zhuǎn)讓作品（即，開源軟件），其中該許可僅適用于貢獻(xiàn)者單獨貢獻(xiàn)、或者基于該貢獻(xiàn)的作品必定侵犯的專利權(quán)利要求；如果獲取者對任何實體提出專利訴訟，聲稱該作品或作品內(nèi)所合并的各貢獻(xiàn)構(gòu)成直接或共同專利侵權(quán)，則根據(jù)本許可證授予你該作品的任何專利許可應(yīng)自提起該訴訟之日起終止。 

可以看出，在Apache-2.0許可協(xié)議下，對貢獻(xiàn)者而言，需要向獲取者免費許可所貢獻(xiàn)的軟件中的專利使用；對于獲取者而言，如果獲取者針對貢獻(xiàn)者所貢獻(xiàn)的軟件或相應(yīng)的衍生軟件主張侵權(quán)，則貢獻(xiàn)者的許可終止，這使得能夠降低與開源軟件相關(guān)的專利訴訟風(fēng)險，推動開源軟件的發(fā)展。因此，在Apache-2.0許可協(xié)議下，約束了專利權(quán)的行駛，從而促進(jìn)了開源軟件的傳播和技術(shù)共享。此外，在GPL-3.0開源協(xié)議中的規(guī)定了GPL保證專利不能用于使開源程序用于向獲取者收取使用費。

（二）附嚴(yán)格專利許可終止條件的開源許可協(xié)議

對于致力于研發(fā)商業(yè)軟件的企業(yè)，在對軟件進(jìn)行開源時更為謹(jǐn)慎，其開源許可協(xié)議會有較多限制條款。這在Apple Public Source License 2.0（APSL-2.0）、BSD+Patent等中有所體現(xiàn)。

在APSL-2.0中，捐獻(xiàn)者在捐獻(xiàn)代碼所覆蓋的捐獻(xiàn)者的可用專利權(quán)和版權(quán)的范圍內(nèi)，授予獲取者全球性的、免許可費的、非排他性的許可，但對于獲取者的行為有所約束，特別是規(guī)定了“對專利許可的限制……（對所貢獻(xiàn)軟件的）修改和/或更大作品可能需要蘋果公司的其他專利許可，對此蘋果公司可能會自行決定”。這里的修改是對開源軟件的內(nèi)容的增加、刪除、或者對其實質(zhì)和結(jié)構(gòu)的改變，這里的更大作品指的是超出開源軟件的范圍的作品。而且，在APSL-2.0中還規(guī)定了終止條款“如果獲取者開始對蘋果提起專利侵權(quán)訴訟，該許可和權(quán)利授予將無需蘋果進(jìn)行通知地自動終止，前提是蘋果公司在該情況中沒有首先對你提起專利侵權(quán)訴訟”?？梢钥闯?，蘋果在APSL-2.0開源協(xié)議中設(shè)置了較多的專利相關(guān)條款來保護(hù)自己的權(quán)益。特別地，通過終止條款來約束獲取者不能針對蘋果公司發(fā)起任何訴訟，而不僅僅限于蘋果公司所公開的開源軟件和在其所貢獻(xiàn)的軟件基礎(chǔ)上衍生的軟件。開源協(xié)議APSL-2.0限制了對開源軟件的修改、并設(shè)置了嚴(yán)格的專利許可終止條件。

上述關(guān)于專利的嚴(yán)格規(guī)定會阻止開源軟件被獲取和使用。2017年發(fā)生的百度、WordPress等公司棄用Facebook的React開源軟件事件就說明這一點。棄用的原因就在于Facebook公司發(fā)布的開源許可協(xié)議BSD+Patent，其由寬松的開源許可協(xié)議3-Clause BSD 外加一份專利授權(quán)協(xié)議組成。外加的這份專利授權(quán)協(xié)議與APSL-2.0的終止條款類似，如果獲取者開始對Facebook提起專利侵權(quán)訴訟，則包括專利許可在內(nèi)的開源許可協(xié)議終止。該條款讓百度等公司意識到開源軟件的風(fēng)險，轉(zhuǎn)而研發(fā)自己的核心軟件技術(shù)，以在競爭中占取主動地位。

（三） 未明確涉及專利許可的開源許可協(xié)議

部分開源許可協(xié)議的規(guī)定相對簡單，并不涉及專利許可的內(nèi)容，這些開源許可協(xié)議例如包括BSD許可協(xié)議、MIT 許可協(xié)議等。對于這些開源許可協(xié)議，通常默認(rèn)貢獻(xiàn)者授予了獲取者專利許可，并且這種專利許可沒有附加條件。

作為示例，MIT許可協(xié)議中的規(guī)定為“將許可免費授予獲得了本軟件和相關(guān)文檔文件（“軟件”）的任何人，從而沒有限制地處理‘軟件’，包括不限制‘軟件’的使用、復(fù)制、修改、合并、出版、發(fā)行、再許可和/或銷售‘軟件’副本，并且允許軟件被提供給的人也這么做，但是須符合下列條件：以上的版權(quán)聲明和本許可聲明應(yīng)包括在軟件的所有副本或?qū)嵸|(zhì)部分中”。

在MIT許可協(xié)議中，免費許可任何人處理軟件，其條件僅僅是在軟件中保留版權(quán)聲明和本許可聲明，所述條件并不涉及專利許可等。基于開源許可協(xié)議所倡導(dǎo)的“自由共享”精神，推斷在MIT許可協(xié)議中進(jìn)行了免費的專利許可應(yīng)該是合理的。

基于以上關(guān)于開源協(xié)議的示例可以看出，貢獻(xiàn)者通常免費許可其開源軟件給獲取者，該許可通過共享軟件作品來促進(jìn)相關(guān)技術(shù)的發(fā)展。但是，企業(yè)在承擔(dān)社會責(zé)任的同時，必然會關(guān)注自身的發(fā)展。企業(yè)投入大量成本研發(fā)得到的軟件，在開源時通過專利相關(guān)條款來維護(hù)自己的利益，這似乎是情理之中的選擇。要注意的是，軟件在開源時對軟件中涉及的專利的使用權(quán)進(jìn)行了處分，但是其他專利權(quán)都還可以正常行使；并且當(dāng)專利方案被以不同于開源代碼的形式進(jìn)行表達(dá)時，其仍然可能處于專利權(quán)的制約范圍，這是因為專利權(quán)所保護(hù)的是軟件代碼背后的構(gòu)思。

軟件專利保護(hù)的是軟件背后的構(gòu)思、操作方法、甚或軟件與硬件結(jié)合而產(chǎn)生的新技術(shù)。軟件技術(shù)的發(fā)展像其他技術(shù)發(fā)展一樣，在各個領(lǐng)域逐步積累建立了功能強(qiáng)大的軟件帝國。在軟件的開源被發(fā)起的同時，甚至在軟件被開源之前，世界上很多國家和地區(qū)已經(jīng)開始軟件的專利保護(hù)。因此，客觀上，軟件專利已經(jīng)根植于各個軟件代碼之中。

對于開源軟件的貢獻(xiàn)者而言，所創(chuàng)作的軟件作品中可能已經(jīng)使用了一個或多個專利技術(shù)，從而可能侵犯專利權(quán)。對于獲取者而言，其所獲取的開源軟件是依照專利技術(shù)獲得的軟件產(chǎn)品，使用該軟件產(chǎn)品也是可能侵犯專利權(quán)的。因此，根植有專利的軟件作品是面臨專利侵權(quán)風(fēng)險的，這也是技術(shù)的發(fā)展和積累過程中所不可避免的。曾經(jīng)有參與開源軟件工作的人士指出，在不侵犯某些專利權(quán)人的既有專利的前提下編寫一項復(fù)雜的程序是“不可能完成的任務(wù)”。 

在開源軟件領(lǐng)域，專利侵權(quán)風(fēng)險一直存在。更寬泛地，對于通過技術(shù)積累而不斷壯大的各技術(shù)領(lǐng)域，專利侵權(quán)風(fēng)險是普遍存在的。利用開源許可協(xié)議，可以避免一部分專利侵權(quán)風(fēng)險。例如，在Apache-2.0許可證下，貢獻(xiàn)者將其貢獻(xiàn)的開源軟件中的專利權(quán)許可給獲取者，并且約束獲取者不能就自己對該開源軟件中的貢獻(xiàn)向任何實體主張專利侵權(quán)。

IBM公司在2003年被SCO公司起訴專利侵權(quán)，起因在于IBM公司貢獻(xiàn)給開源操作系統(tǒng)Linux的代碼涉嫌專利侵權(quán)。SCO公司是Unix系統(tǒng)開發(fā)商，擁有Unix專利，其聲稱IBM公司所貢獻(xiàn)的Unix組件侵犯其專利，并且認(rèn)為使用了包括該Unix組件的全球Linux操作系統(tǒng)的用戶都侵犯了其Unix專利權(quán)。迫于訴訟威脅，許多使用開源Linux 軟件的公司支付了專利許可費，以繼續(xù)使用Linux操作系統(tǒng)。后來，SCO公司出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)走向破產(chǎn)而未能擴(kuò)大訴訟，也未能阻止開源Linux軟件的發(fā)展，開源Linux軟件取得了更大的市場占有率。 

開源軟件和商業(yè)軟件可能會處于長期并存的狀態(tài)。專注于信息技術(shù)研究和分析的美國咨詢公司Gartner曾表明：“頂級的軟件公司仍然會在研發(fā)上花數(shù)百億美元，聰明的是他們使用80%開源代碼，只在剩余20%的代碼部分上花錢，這20%的部分才是他們的看家本領(lǐng)”。如果企業(yè)的所有軟件都開源，則軟件產(chǎn)品缺乏專利權(quán)等私權(quán)的保護(hù)，從而開源軟件的共享則成了無源之水，無本之木。部分開源可以培育相關(guān)市場，并促進(jìn)企業(yè)的技術(shù)提高和市場占有份額。眾所周知，谷歌公司開發(fā)的安卓系統(tǒng)是開源的，但是內(nèi)置在安卓系統(tǒng)中的APP、谷歌瀏覽器、谷歌地圖、谷歌搜索等并沒有開源，谷歌依然可以針對沒有開源的軟件產(chǎn)品收取許可費。

專利的申請和維護(hù)需要投入大量的資金。在這種情況下，對于企業(yè)的軟件專利申請?zhí)峁┮韵陆ㄗh：

（1）對于研發(fā)技術(shù)涉及開源軟件的單位或個人，要確定技術(shù)研發(fā)中不進(jìn)入開源領(lǐng)域的軟件代碼，并加強(qiáng)對這部分軟件的專利保護(hù)；對于技術(shù)研發(fā)中要進(jìn)入開源領(lǐng)域的軟件代碼，則可以根據(jù)規(guī)劃進(jìn)行區(qū)分保護(hù)。在確定軟件代碼是否開源時要特別注意的是，部分開源協(xié)議要求獲取者也開放后續(xù)軟件代碼。因此，在對不計劃進(jìn)入開源領(lǐng)域的軟件進(jìn)行研發(fā)時，要特別注意研發(fā)的基礎(chǔ)的限制，例如盡量不選擇在開源軟件的基礎(chǔ)上進(jìn)行研發(fā)，如果必須要在開源軟件的基礎(chǔ)上進(jìn)行研發(fā)，也要注意選擇不要求獲取者開源后續(xù)軟件代碼的開源協(xié)議。

（2）對于開源協(xié)議的捐獻(xiàn)者，在開源前慎重篩查專利申請，特別是好的技術(shù)構(gòu)思要申請專利。專利所保護(hù)的技術(shù)創(chuàng)新不但涵蓋將要開源的代碼，還包括采用其他代碼表達(dá)的相同技術(shù)方案，能夠加強(qiáng)對技術(shù)成果的保護(hù)。因此，在對開源軟件中的相關(guān)實施方案獲得專利權(quán)之后，還可以對除了開源軟件的實施方案之外的其他代碼實施方案尋求專利保護(hù)。

捐獻(xiàn)者要在申請軟件專利之后再在許可證下發(fā)布軟件，同時明示免費授權(quán)給軟件使用者，這樣能夠預(yù)防相關(guān)技術(shù)被別人申請專利。這是因為，軟件代碼的開源將使得軟件代碼和/或?qū)?yīng)的說明性文檔處于公開狀態(tài)，這種開源類似于專利申請文本的公開或科研文章的公開。該代碼的開源可能導(dǎo)致自己和其他人申請的相關(guān)專利失去新穎性或創(chuàng)造性，從而不能獲得授權(quán)。因此，在開源代碼之前，要加強(qiáng)專利保護(hù)。

（3）對于開源協(xié)議的獲取者，選擇開源軟件時，在定位到與企業(yè)的領(lǐng)域和研發(fā)方向匹配的開源協(xié)議的基礎(chǔ)上，要慎重考慮開源軟件所遵從的開源協(xié)議，分析開源軟件中關(guān)于專利許可的相關(guān)條款，并特別關(guān)注許可終止的相關(guān)條款。在開源項目研發(fā)過程中，需要盡早進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險排查，梳理開源項目風(fēng)險點，采取相應(yīng)的預(yù)防和應(yīng)對措施。

在軟件技術(shù)的發(fā)展過程中，開源軟件和軟件專利不可避免地交織在一起。開源軟件在抵制專利保護(hù)的同時，也在利用開源協(xié)議中的專利相關(guān)條款進(jìn)行保護(hù)。借助于開源許可協(xié)議有效地融合了軟件技術(shù)中的技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)共享，但是二者并不互斥。軟件企業(yè)在參與軟件開源的同時，仍然需要利用專利來保護(hù)自身的技術(shù)創(chuàng)新，維持核心競爭力。要結(jié)合企業(yè)的發(fā)展策略、專利布局等來選擇合適的開源許可協(xié)議，從而借助于開源軟件共享的當(dāng)前研發(fā)成果和專利保護(hù)制度來維護(hù)企業(yè)的發(fā)展。