虛假廣告和虛假宣傳,分別隸屬商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳，又分別是《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)制的兩種違法行為。多年以來，對于虛假廣告和虛假宣傳的定性、法律適用問題等的討論爭議不斷，包括原國家工商行政管理總局也曾出臺答復，但仍然沒有徹底解決基層執(zhí)法部門對兩者的分辨和法律適用問題。針對這些問題，筆者有以下思考。

一、從法律定義區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳

《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”；第二十八條第二款對虛假廣告的情形進一步予以了列舉：“(一)商品或者服務不存在的；(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的；(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形?！薄吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者?！眱烧叨x不同，相對應的法律責任也不相同，相應的罰則請自行搜索比對。

二、從媒介和形式區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳

《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。”故虛假廣告必定是需要“通過一定媒介和形式”，但《中華人民共國反不正當競爭法》對虛假宣傳的媒介和形式并未作出具體的規(guī)范或者限制。該法第二十條特別明確“經營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”所以，筆者認為，從媒介和形式來區(qū)分，虛假廣告是虛假宣傳的特殊情形之一。

三、從內容區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳

從法律定義來看，無論是虛假廣告還是虛假宣傳，兩者都有欺騙、誤導消費者的后果。但從法律定義上來看，在《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（二）項對虛假廣告的表述，雖然與《中華人民共和國反不正當競爭法》第八虛假宣傳的表述大致相同，但并非完全一致。另外，《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（一）（三）（四）（五）項對虛假廣告的表述，實際上已超出虛假宣傳的范疇，筆者認為大部分重合，也有部分超出。所以，不能因為《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規(guī)定“屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”，就認為虛假宣傳包括了全部的虛假廣告。只能說，從內容上看兩者有重合，但不是簡單的包含與被包含的關系，即：虛假宣傳當中包含了虛假廣告部分的情形，但并非所有的虛假廣告都屬于虛假宣傳的范疇。所以，從內容上區(qū)分，兩者雖然有重合，但虛假廣告內容遠遠大于虛假宣傳，也不是簡單的包含關系。

四、從實施主體的角色、分工區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳

《中華人民共和國廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！痹摋l第三款、第四款和第五款又分別明確了廣告活動中廣告經營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的法律定義。在“法律責任”章節(jié)則對廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人各自設定了相應的民事、行政法律責任。虛假廣告行為過程更加復雜，環(huán)節(jié)更多，因此廣告活動中可能涉及有多個主體角色和分工。而《中華人民共和國反不正當競爭法》中的虛假宣傳，只規(guī)定了“經營者”的法律責任，虛假宣傳行為當中沒有發(fā)布者和代言人的概念，整個虛假宣傳行為全部是由“經營者”一個角色完成全部的過程。所以，從實施主體的角色、分工區(qū)分，虛假廣告有自行或者委托他人的兩種情形，除了廣告主還可能有廣告經營者、發(fā)布者和代言人；虛假宣傳沒有設計、制作等環(huán)節(jié)，角色也只有經營者一個。

五、從便于理解和更具實際操作性的角度區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳

拋開晦澀、枯燥的法律條文，在具體執(zhí)法過程中該如何才能更有操作性地區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳呢？筆者認為還可從便于理解和更具實際操作性的角度區(qū)分虛假廣告和虛假宣傳。虛假廣告發(fā)布前，無論是廣告主自行發(fā)布，還是委托他人設計、制作、代理、發(fā)布，廣告主都是廣告內容、發(fā)布形式和媒介最終確認者。故對于廣告主而言，其廣告行為的任何一次發(fā)布，其內容甚至形式和媒介都是固定不變的。而虛假宣傳，經營者則對內容和形式沒有固定或者沒有完全固定的，甚至缺乏必要的媒介，典型如現場演示、服務員解說、推介會等，任意兩次宣傳的內容和形式都可能不一樣，虛假宣傳只有總體框架，而讓具體宣傳者掌握宣傳的要點和重點，容許臨場發(fā)揮則使得宣傳的內容、形式和媒介充滿了不確定性。因此，筆者認為，在活動中是否有設計、制作等多個環(huán)節(jié)，多次宣傳推廣的形式和內容是否完全一致，是否有固定的形式和媒介，也是區(qū)分兩者的重要指標之一。

由全國人大法工委經濟法室主任王瑞賀、原國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦主編，中國民主法制出版社出版的《＜中華人民共和國反不正當競爭法＞釋義》對商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳的區(qū)別作了如下解讀：“商業(yè)廣告相較于其他商業(yè)宣傳的特殊性在于，廣告必須通過一定的媒介和形式進行。例如，通過廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、電話、互聯網、戶外廣告等媒介和形式進行的宣傳，屬于商業(yè)廣告；在營業(yè)場所內對商品進行演示、說明，上門推銷，召開宣傳會、推介會等，屬于商業(yè)廣告之外的商業(yè)宣傳?！币灿∽C了筆者的觀點。

此外，在具體執(zhí)法過程中，筆者認為對于虛假廣告和虛假宣傳，還有以下兩點需要執(zhí)法人員注意。

一、虛假廣告和虛假宣傳轉換的情形

虛假廣告和虛假宣傳兩者法律定義和表現形式各不相同，但兩者可以有條件的互相轉換。例如：如果從內容到形式和媒介固定的虛假廣告，若其內容被或縮減精簡、或擴展復雜的用于現場演示、演說或者在推介會等場景的推廣展示，那么就符合虛假宣傳的特征，應當按照虛假宣傳定性處理；如果將演講、演示或者在推介會等場景，推廣的內容依托一定的媒介固定下來，例如以錄音、錄像、PPT或者易拉寶、pop展示架、kt海報板形式固定下來，將其對外推廣展示，那么虛假宣傳就轉化為虛假廣告行為。

典型的如：從內容到形式媒介都是固定的廣告宣傳冊，屬于虛假廣告，那么將宣傳冊的內容口語化的講授、宣講就會轉化成為虛假宣傳。

二、關于企業(yè)自有官方網站、微信公眾號等互聯網自媒體的宣傳

原國家工商行政管理總局頒布的《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告。前款所稱互聯網廣告包括:(一)推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;(二)推銷商品或者服務的電子郵件廣告;(三)推銷商品或者服務的付費搜索廣告;(四)推銷商品或者服務的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定;(五)其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業(yè)廣告?！?可見，《互聯網廣告管理暫行辦法》只將以企業(yè)官網為代表的互聯網自媒體發(fā)布的含有推銷商品或者服務的鏈接、電子郵件等納入互聯網商業(yè)廣告的范疇。筆者認為，究其原因，主要是因為各種互聯網自媒體原本和初始的用途是社交，簡單講就是我們交流和傳遞信息的工具。在網絡出現之前，我們使用最多的交流方式就是面對面聊天，從電話出現、網絡打字聊天、網絡視頻直到網絡社交軟件的出現，網絡社交軟件從一開始只是為了解決我們網絡聊天的問題。而隨著各種網絡社交媒介（軟件）的不斷發(fā)展，逐步演變?yōu)闉榫W絡聊天和交流的工具。那么各種網絡社交媒介（軟件）被企業(yè)用來與客戶、消費者交流，在發(fā)送含推銷商品或者服務的鏈接、電子郵件等，這些“直接”介紹自己所推銷商品或者服務行為時才具有商業(yè)用途，才是商業(yè)廣告行為。那么像企業(yè)官網上面，僅僅只有企業(yè)簡介信息，不含上述商業(yè)用途和目的的鏈接、電子郵件等，就按照社交媒介（軟件）的原本屬性來看待，不認為是商業(yè)廣告。當這些企業(yè)官網描述的是虛假、不真實的企業(yè)簡介信息，因為其原本的設計媒介的聊天和交流作用，那么它就是個虛假宣傳行為。所以才有了《國家工商行政管理總局關于依據<反不正當競爭法>對虛假宣傳行為定性處罰的有關問題的答復意見》（工商競爭字（2013）174號）。

當然，在這里筆者也存在疑惑，如果典型的像企業(yè)官網等互聯網自媒體的介紹，企業(yè)并未直接介紹自己所推銷商品或者服務，但是如果出現《中華人民共和國廣告法》第九條、第十條及第十三條規(guī)定的情形時，是應該按照《中華人民共和國廣告法》虛假廣告，還是按照《中華人民共和國反不正當競爭法》的虛假宣傳進行監(jiān)管和規(guī)范？筆者認為，應當按照《中華人民共和國廣告法》處理更為合適。